Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 2 марта 2016 г. N 04-50/39-2016 (ключевые темы: лекарственные средства - участники закупок - аукционная документация - порядок проведения электронного аукциона - внеплановая проверка)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия
от 2 марта 2016 г. N 04-50/39-2016

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии - <_>

Члены Комиссии:

<_>

<_>

в присутствии представителей:

Министерства здравоохранения Республики Бурятия (далее - Заказчик) <_> (доверенность от 01.03.2016 N48), <_> (доверенность от 01.03.2016 N49), <_> (доверенность от 01.07.2015 N28/15),

Республиканского агентства по государственным закупкам (далее - Уполномоченный орган) <_> (доверенность от 25.01.2016),

ООО "Герофарм" <_> (доверенность от 29.02.2016),

рассмотрев жалобу ООО "Герофарм" (вх. от 24.02.2016 N 869) на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении электронного аукциона: "Поставка Протафан HM Пенфилл (Инсулин-изофан [человеческий генно-инженерный]) для обеспечения граждан Республики Бурятия, имеющих право на получение гос. соц. помощи в соответствии с Федеральным законом от 17 июля 1999 г. N 178- ФЗ", реестровый номер - 0102200001616000323 (далее - Аукцион) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Закон о контрактной системе), установила:

Заявитель в жалобе указал, что при описании объекта закупки Заказчиком использовано торговое наименование лекарственного средства: Протафан HM Пенфилл в форме выпуска картридж для многоразовой шприц-ручки, производства компании Ново Нордикс А/С - Дания, что противоречит пунктам 1 и 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе. Торговое наименование указанного лекарственного средства зарегистрировано по МНН Инсулин-изофан [человеческий генно-инженерный]. По МНН Инсулин-изофан [человеческий генно-инженерный] зарегистрированы также иные препараты: Биосулин Н, Возулим-Н, Генсулин Н, Инсуман Базал ГТ, Ринсулин НПХ, Росинсулин С, Хумодар Б 100 Рек, Хомулин НПХ. Указание на торговое наименование лекарственного препарата приводит к безальтернативной закупке лекарственного препарата конкретного производителя, что не позволяет поставить препараты иных производителей, в т.ч. Ринсулин НПХ, который мог предложить Заявитель. По мнению Заявителя, правомерной является закупка лекарственных препаратов по торговому наименованию только в случае запроса предложений, в случае же проведения электронного аукциона - закупка должна проводиться по МНН. Просит признать жалобу обоснованной.

Представитель Уполномоченного органа просит признать жалобу необоснованной, т.к. согласно совместным разъяснениям Минэкономразвития России N16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N8035-ВС и Федеральной антимонопольной службы NИА/20555 от 31.10.2007 различные торговые наименования инсулинов, а также циклоспорина несовместимы между собой и не взаимозаменяемы. Описание объекта закупки аукционной документации составлено с учетом необходимости приобретения лекарственного препарата уже имеющимся у больных сахарным диабетом, ранее получавших лечение указанным препаратом.

Заказчик не согласился с доводами жалобы в силу следующего. Закупаемый лекарственный препарат является жизненно важным для оказания качественной медицинской помощи, приобретается для продолжения лечения 551 пациента, ранее получавших лечение препаратом Протафан HM Пенфилл. Закупка иного торгового наименования невозможна по причине несовместимости иного торгового наименования лекарственного препарата с имеющимися у пациентов шприц-ручками для его ведения, а также вероятности ухудшения течения болезни и снижения качества жизни при переводе пациента с одного препарата инсулина на другой. В соответствии с письмом Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию от 15.10.2007 N1003/048743П размещение заказов на поставку лекарственных средств осуществляется по МНН. При этом в соответствии с указанным письмом различные торговые наименования инсулинов, а также циклоспорина несовместимы между собой и не взаимозаменяемы. По выбору способа закупки Заказчик пояснил, что лекарственный препарат необходим для 551 пациента. Замена одного аукциона на проведение такого количества запроса предложений повлечет сбой в льготном обеспечении, т.к. увеличит количество закупок заказчика более чем в 2 раза. Кроме того, представители Заказчика обратили внимание на то, что закупка препарата Протафан HM Пенфилл проводится для больных, ранее получавших лечение указанным препаратом и в наличии у которых имеются шприц-ручки для введения инсулина. Шприц-ручки "Новопен" позволяют легко вводить инсулин больным диабетом, многие из которых являются инвалидами по зрению, на слух, поскольку имеется четкий щелчок на каждую единицу инсулина. Закупка проводится с учетом интересов пациентов, имеющих шприц-ручку. Особенность применения инсулинов состоит в том, что пациенту при постановке диагноза сразу же подбирается сахароснижающая терапия, подбирается тот тип инсулина, который вызывает наименьшие побочные эффекты, а также необходимая дозировка. Данные о пациенте, его состоянии, о подобранном препарате и дозе заносятся в Государственный регистр больных сахарным диабетом Республики Бурятия, который ведется в соответствии с приказом Министерства здравоохранения РФ от 31.05.200 N 193 "О совершенствовании работы по созданию региональной сети Государственного регистра больных сахарным диабетом". Правомерность проведения закупки по торговому наименованию подтверждается и судебной практикой, это решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2015 по делу N А53-9064/2015, оставленное в силе постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2015 и Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.10.2015 по тому же делу, а также определение Верховного суда Российской Федерации от 05.02.2016 N 308-КГ15-19176. Просят признать жалобу необоснованной. Представители Заказчика также дополнительно пояснили, что при выявлении новых больных сахарным диабетом закупка инсулина будет производиться по МНН.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления внеплановой проверки Комиссия Бурятского УФАС России установила следующее:

12.02.2016 в единой информационной системе размещено извещение N 0102200001616000323 о проведении Аукциона и аукционная документация. Начальная (максимальная) цена контракта - 1194885.36 руб.

В соответствии с протоколом N 0102200001616000323/1 от 26.02.2016 рассмотрения первых частей заявок подано 3 заявки, которые допущены к участию в аукционе и участники закупки признаны участниками аукциона.

29.02.2016 состоялся Аукцион, участие в котором приняли 2 участника закупки.

В соответствии с Техническими требованиями (Приложение N2 к документации) к поставке определен препарат МНН - Инсулин-изофан [человеческий генно-инженерный], торговое наименование - Протафан НМ Пенфил, суспензия для подкожного введения 100 МЕ/мл, 3 мл -катриджи (5), в количестве 1374 упаковки. Препарат закупается для продолжения лечения больных, ранее получавших указанный инсулин.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент" за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 указанного Закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

В настоящее время перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями Правительством Российской Федерации не утвержден.

В соответствии с совместным письмом Минэкономразвития РФ N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ N 8035-ВС, ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007 года "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках дополнительного лекарственного обеспечения", а также письмом ФАС России от 16.10.2007 года N АЦ/19080 размещение заказа на поставку инсулинов может производиться с указанием конкретного торгового наименования без сопровождения словом "или эквивалент".

Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2012 NВАС-6122/12 совместное письмо Минэкономразвития РФ N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ N 8035-ВС, ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007, допускающее размещение инсулинов по торговым наименованиям без сопровождения их словами "или эквивалент" признано законным и обоснованным.

На момент рассмотрения жалобы Заявителя письмо Минэкономразвития РФ N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ N 8035-ВС, ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007, письма ФАС России от 16.10.2007 N АЦ/19080, от 30.08.2011 N АК/33019 не признаны недействительными и не отозваны, в связи с чем, Комиссия приходит к выводу о необходимости руководства вышеуказанными разъяснениями при принятии решения.

Несмотря на то, что данные письма регулировали правоотношения, складывающиеся в соответствии с нормами Закона о размещении заказов, который в настоящее время утратил силу в связи со вступлением в силу Закона о контрактной системе, позиция изложенная в данных письмах относилась к закупке конкретных лекарственных средств - инсулинов, при этом несовместимость и не взаимозаменяемость между собой инсулинов различных торговых наименований сохраняется и в настоящее время.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу о возможности применения положений вышеуказанных писем к закупкам лекарственных средств, а конкретно препаратов инсулина, согласно Закону о контрактной системе.

Из аукционной документации и пояснений представителей Заказчика следует, что закупка осуществляется непосредственно для охраны здоровья граждан, продолжающих лечение и нуждающихся в получении препарата Протафан НМ Пенфилл и у которых уже имеется шприц-ручка "Ново Пен".

Комиссия Бурятского УФАС России приходит к выводу, что указание конкретного торгового наименования лекарственного средства Протафан НМ Пенфилл в документации об аукционе при описании объекта закупки является обоснованным.

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Бурятского УФАС России решила:

Признать жалобу ООО "Герофарм" необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его вынесения.