Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 3 марта 2016 г. N 5-2/25-16 (ключевые темы: программные средства - иностранные государства - документация об электронном аукционе - компьютер - продление лицензии)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области
от 3 марта 2016 г. N 5-2/25-16

Комиссия по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области в составе:

Осипов С.В. - председатель комиссии, и.о. руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области;

Васянович Ю.Р. - член комиссии, государственный инспектор отдела контроля государственных закупок;

Жирнов А.А. - член комиссии, специалист-эксперт отдела контроля государственных закупок,

рассмотрев жалобу ООО "ЛОРА" на действия Заказчика - ГКУ ВО "Центр комплексного обеспечения деятельности мировых судей", Уполномоченного органа - Комитета государственного заказа Вологодской области при проведении электронного аукциона, в присутствии представителей:

от Заказчика - Карабулин М.А. по доверенности от 03.03.2016 N 61;

от Уполномоченного органа - Гудина А.В. по доверенности N 3 от 25.01.2016, установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее - УФАС) поступила жалоба от ООО "ЛОРА" (далее - Заявитель) на действия ГКУ ВО "Центр комплексного обеспечения деятельности мировых судей" (далее - Заказчик), Комитета государственного заказа Вологодской области (далее - Уполномоченный орган) при проведении электронного аукциона N 0130200002416000106 на продление лицензии антивирусной программы ESET NOD32, противоречащие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Жалоба Заявителя подана в надлежащий срок, а также соответствует требованиям, предусмотренным ст. 105 Закона о контрактной системе.

Заявитель обжалует положения документации об электронном аукционе, а именно: указание в техническом задании только одной антивирусной программы. Заявитель считает, что данные положения нарушают законодательство о контрактной системе.

Также Заявитель указал, что с 01.01.2016 г. вступил в действие Федеральный закон от 29.06.2015 N 188-ФЗ об изменении Федерального закона N 44-ФЗ. Часть 3 статьи 14 Федерального закона N 44-ФЗ гласит, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Постановлением Правительства РФ от 16 ноября 2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" а именно п. 2 Постановления Установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Реестр введен в действие с 01.01.2016 г. и содержит в разделе "средства обеспечения информационной безопасности" антивирусное программное обеспечение отечественного производства https://reestr.minsvyaz.ru/reestr/, а кроме того, открыт доступ ко всем программным продуктам отечественного производства, заявленным на внесение. Антивирусное программное обеспечение ESET NOD32 отсутствует в данном реестре и, кроме того, производителем вышеуказанного программного продукта является компания ESET, spol. s r.o. страна происхождения Словакия, т.е. данное ПО имеет иностранное происхождение.

Со стороны Заказчика отсутствует "Обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, как того требует вышеуказанные нормативные акты".

Представитель Заявителя на рассмотрения жалобы не явился. Заявитель о дате, времени и месте рассмотрения жалобы уведомлен надлежащим образом. Заявитель представил ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствии представителя Заявителя.

Представители Заказчика и Уполномоченного органа с доводами жалобы не согласились. Считают, что документация об электронном аукционе составлена в соответствии с Законом о контрактной системе.

Представитель Заказчика пояснил, что ГКУ ВО "Центр комплексного обеспечения деятельности мировых судей" проводит закупку на продление лицензии конкретной антивирусной программы, а не закупает новую. Из технического задания следует, что единственным совместимым программным обеспечением является программное обеспечение "ESET NOD32" с уже установленными базами данных на 350 рабочих местах, не истекшим сроком давности, так как ключ действует до 20 февраля 2016 г., а срок продления антивирусной программы действует за 2 месяца до даты окончания текущей лицензии и в течении 2 месяцев после истечение срока лицензии. Таким образом, Заказчик уже имеет определенное программное обеспечение, которое не сможет функционировать (обновляться до актуальной базы вирусных сигнатур) при приобретении Заказчиком любого другого программного обеспечения за исключением серийной пары продления программного обеспечения, распространяемого под таким же товарным знаком. На момент опубликования в ЕИС закупки в реестре отсутствовали сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке.

Уполномоченный орган и Заказчик представили документы, предусмотренные ч. 5 ст. 106 Закона о контрактной системе.

Комиссия по контролю в сфере закупок УФАС (далее - Комиссия УФАС), рассмотрев представленные материалы, выслушав объяснения и заявления представителей Заказчика и Уполномоченного органа, пришла к следующему выводу.

16.02.2016 в Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) была опубликована закупка N 0130200002416000106.

Способ определения исполнителя: электронный аукцион.

Начальная (максимальная) цена контракта: 182 000, 00 рублей.

Наименование объекта закупки: продление лицензии антивирусной программы ESET NOD32.

В разделе II "Техническое задание" документации об электронном аукционе, в том числе установлено:

"Оказание услуг по сопровождению и обновлению антивирусного программного обеспечения с предоставлением неисключительных прав (лицензий) на использование антивирусного программного обеспечения ESET NOD32 (для обеспечения полной совместимости с имеющимся у заказчика программным обеспечением ESET NOD32) (1 лицензия на 350 пользователей) для нужд судебных участков мировых судей области".

В силу ст. 13 Закона о контрактной системе заказчиками осуществляются закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд, в том числе:

1) достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования Российской Федерации), государственными программами субъектов Российской Федерации (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами;

3) выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов, за исключением выполняемых в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи функций и полномочий.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Заказчик самостоятельно определяет объект закупки в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент" за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Частью 2 ст. 33 Закона о контрактной системе установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Требования вышеуказанных норм Закона о контрактной системе Заказчик исполнил.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 Закона о контрактной системе).

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок определения поставщика, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате определения поставщика лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям результативности, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. Включение в аукционную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в аукционе.

Установление указанного объекта закупки обусловлено потребностями Заказчика и является правом последнего.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 29.02.2016 подано 5 заявок, 4 участника допущены к участию в электронном аукционе и признать участником электронного аукциона.

Таким образом, в действиях Заказчика и Уполномоченного органа не установлено нарушений Закона о контрактной системе в части продления лицензии антивирусной программы.

На основании изложенного жалоба ООО "ЛОРА" в данной части необоснованна.

Вместе с тем, в силу ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. Порядок подготовки и размещения обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений в единой информационной системе, а также требования к его содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в реестре отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Согласно п. 2 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 (далее - порядок обоснования невозможности соблюдения запрета) обоснование подготавливается заказчиком при осуществлении закупки программного обеспечения в следующих случаях:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

В силу п. 6 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета размещение в единой информационной системе обоснования невозможности соблюдения запрета в сфере закупок осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения об осуществлении закупки.

Указанного обоснование невозможности соблюдения запрета в ЕИС не размещено, что является нарушением ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе.

Таким образом, жалоба ООО "ЛОРА" в данной части обоснованна.

На основании изложенного жалоба ООО "ЛОРА" обоснованна частично.

Вместе с тем установлено, что на момент размещения в ЕИС закупки (16.02.2016) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных отсутствовали сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке.

Согласно п. 3.36. административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - административный регламент по рассмотрению жалоб) комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Не размещение обоснования невозможности соблюдения запрета не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Комиссия УФАС в соответствии с ст. 99 Закона о контрактной системе провела внеплановую проверку.

В жалобе Заявителя присутствует указание на нарушение Заказчиком ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Данный вопрос требует самостоятельного рассмотрения.

Комиссия УФАС на основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 99, 106 Закона о контрактной системе, административным регламентом по рассмотрению жалоб, решила:

Признать жалобу ООО "ЛОРА" частично обоснованной.

Признать Заказчика нарушившим ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе.

Предписание не выдавать.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.