Решение Федеральной антимонопольной службы от 25 декабря 2015 г. N 17/77064/15

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<> (далее - Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

ООО "Камский кабель": <> - доверенность от 24.12.2015 N 279/12/15, <> - доверенность от 24.12.2015 N 27/12/15 ;

ОАО "НК "Роснефть": <> - доверенность 20.08.2015 N ИС-778/Д, <> - доверенность от 07.12.2015 N 77 АБ 8699381, <> доверенность от 28.05.2015 N 77 АБ 5399991,

рассмотрев жалобу ООО "Камский кабель" от 14.12.2015 N4139-193 (вх. От 22.12.2015 N 151289/15) на действия (бездействие) заказчика ОАО "НК "Роснефть" при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на закупку нефтепогружного кабеля для Дочерних обществ ОАО "НК "Роснефть" по потребности 1 квартала 2016 г. N 3812 (извещение N 31502760582) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "Камский кабель" (далее - Заявитель) от 14.12.2015 N4139-193 (вх. от 22.12.2015 N 151289/15) на действия (бездействие) заказчика ОАО "НК "Роснефть" (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на закупку нефтепогружного кабеля для Дочерних обществ ОАО "НК "Роснефть" по потребности 1 квартала 2016 г. N 3812 (извещение N 31502760582) (далее - Запрос предложений).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Закупочная деятельность Заказчика на момент проведения Запроса предложений регламентировалась Положением компании о закупках товаров, работ, услуг N П2-08 Р-0019, утвержденным Решением Совета директоров ОАО "НК "Роснефть" от 06.04.2015 N 27 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4, частью 10 статьи 8 Закона о закупках при закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

15.09.2015 на официальном сайте размещено извещение и документация о проведении Запроса предложений (далее - Извещение, Документация).

Согласно Извещению:

дата и время окончания подачи заявок на участие в Запросе предложений - 29.09.2015 в 23:00;

дата и время подведения итогов - 09.12.2015 в 12:00;

начальная максимальная цена: 1 563 539 357,60 рублей;

допущено 10 заявок, отклонена 1 заявка.

Из жалобы и пояснений представителя Заявителя следует, что при проведении Запроса предложений Заказчиком нарушены законные права и интересы Заявителя, выразившиеся в нарушении подведения итогов закупки.

Представители Заказчика с доводами жалобы не согласились и указали, что при проведении Запроса предложений действовали в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен пункта 3.2.2 Положения о закупке.

В соответствии с итоговым протоколом рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 01.12.2015 N ЦЗК-186.1-15_з-01, участник ООО "Камский кабель" признан победителем Запроса предложений в части поставки позиций 4; 5; 88; 89; 90; 91; 92; 178.

Согласно пункту 3.8.2 Блока 2 Документации критериями отбора заявок Участников являются:

Соответствие Участника закупки (в том числе коллективного Участника закупки) и заявленных субподрядчиков (соисполнителей) предъявленным требованиям;

Соответствие предлагаемой продукции предъявленным требованиям;

Соответствие предлагаемых договорных условий предъявленным требованиям;

Соответствие заявки по составу и/или оформлению (кроме правильности оформления конверта) предъявленным требованиям, в том числе по объему и содержанию представляемых документов, а также по подписанию уполномоченным лицом.

Кроме того пунктом 3.8.3 Блока 2 Документации установлен порядок применения критериев оценки заявок для выбора Победителя, согласно которому оценка производится путем выбора по минимальной приведенной цене с НДС.

Представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что в результате проведенных переговоров им сформировано новое коммерческое предложение, при подаче которого была допущена техническая ошибка в результате которой в позициях 28, 33, 34 цены указаны без учета НДС.

В связи с чем Заявителем в адрес Заказчика направлено информационное письмо от 30.11.2015 N 4139-179 (далее - Письмо) о наличии технической ошибки, ответного письма получено не было.

Из пояснений Заявителя следует, что Письмо не является отзывом, а лишь указывает на техническую ошибку.

В соответствии с пунктом 3.8.2 Блока 3 Документации Организатор закупки вправе при рассмотрении исправлять выявленные в заявке арифметические ошибки и запрашивать исправленные документы.

Следовательно, Заказчик оставляет за собой право ответа на Письмо.

Учитывая вышеизложенное, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

2. В соответствие с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен в пункта 3.2.4 Положения о закупке.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Для нерезидентов Российской Федерации пункта 1 Блока 8 "Требования к Поставщику/Участнику закупки для прохождения аккредитации" Документации установлено требование о предоставлении документов, подтверждающих, что "участник должен быть зарегистрированным в качестве субъекта гражданского права и иметь все необходимые разрешения для ведения деятельности в соответствии с законодательством государства по месту его нахождения, месту выполнения работ (оказания услуг) и законодательством Российской Федерации".

При этом, из Документации не представляется возможным определить, какие именно документы подтверждают указанное требование, какие разрешения являются необходимыми для ведения деятельности в соответствии с законодательством государства по месту нахождения участника, месту выполнения работ (оказания услуг) и законодательством Российской Федерации.

Таким образом, установление вышеуказанного требования противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.4 Положения о закупке и нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Данные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. В пункте 3.2.2 Документации установлено квалификационное требование, что участник закупки должен обладать лицензий завода изготовителя на осуществлении эксплуатаци химически опасных производственных объектов; лицензия завода изготовителя на осуществлении: эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов; лицензия на поставку химреагентов, а также наличие сертифицированной системы менеджмента качества в соответствии с ISO 9001:2011.

Вместе с тем, отсутствие указания конкретной лицензции, а также наличие сертифицированной системы менеджмента качества производителя товара противоречит пункту 1.3.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, в пункте 3.2.2 Документации установлено требование о предоставлении сведения об опыте выполнения аналогичных Договоров по форме N3, приведенной в блоке N 4. При этом под аналогичным договором понимается договор, предметом которого является поставка материально-технических ресурсов по текущему предмету закупки.

Вместе с тем, из Документации не представляется возможным сделать вывод, какие договоры будут признаны Заказчиком "аналогичными" и соответствовать данному требованию.

Кроме того, в пункте 9.4 Блока 8 Документации Заказчиком установлены требования к участникам Запроса предложений, согласно которым организация набравшая 5 и более баллов, признается не соответствующей.

Подпунктом 4 пункта 3.1.45 Документации, установлено:

"непродолжительный срок существования (менее 2 лет):

срок существования менее 1 года - "2"

срок существования менее от 1 до 2 лет - "1"

срок существования более 2 лет - "0".

Вместе с тем, положения Документации не позволяют однозначно определить "срок существования" участника Запроса предложений, поскольку понятие "срок существования" в Документации не раскрыто.

Заказчиком также установлено квалификационное требование, что участник закупки, не являющийся производителем, должен обладать опытом поставки МТР по предмету закупки на протяжении не менее 3-х лет в течение последних 3-х лет, предшествующих дате начала закупочной процедуры, а также предоставить подтверждение наличия гарантийных обязательств Производителя МТР, предлагаемых к поставке данным Участником, а именно договор между Производителем и Участником закупки (дилерский, дистрибьюторский или иной) c указанием условий о сохранении гарантийных обязательств Производителя в отношении МТР при реализации МТР, являющихся предметом закупки, третьему лицу или письмо от Производителя о подтверждении гарантийных обязательств на МТР, являющиеся предметом закупки, и предлагаемые к поставке Участником закупки.

Таким образом, в отсутствие обязанности изготовителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы, возможность участников закупки сформировать заявочные материалы в соответствии с требованиями пункта 3.2.2 Документации всецело зависит от волеизъявления третьего лица - изготовителя закупаемого товара.

Согласно подпункту 2 пункта 3.2.2 Информационной карты Документации к участникам Запроса предложений установлено также обязательное требование об отсутствии в течение последних 2 (двух) лет судебных разбирательств в качестве ответчика с ОАО "НК "Роснефть" или Обществами Группы в связи с существенными нарушениями договора, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев расторжения ОАО "НК "Роснефть" или Обществами Группы в одностороннем порядке договора в связи с существенными нарушениями его условий. Документом в составе заявки на участие в Запросе цен, подтверждающим указанное требование, является письмо-декларация в свободной форме об отсутствии у участника в течение последних 2 (двух) лет судебных разбирательств в качестве ответчика с ОАО "НК "Роснефть" или Обществами Группы в связи с существенными нарушениями договора, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев расторжения ОАО "НК "Роснефть" или Обществами Группы в одностороннем порядке договора в связи с существенными нарушениями его условий.

Таким образом, установление указанных требований в качестве обязательных требований к участникам Запроса цен ограничивает круг участников Запроса цен.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных квалификационных требований противоречит пункту 3.2.4 Положения о закупке и нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Данные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен подпунктом 3.2.2 пункта 3.2 Положения о закупке.

Вместе с тем, Блок 8 "Требования к Поставщику/Участнику закупки для прохождения аккредитации" Документации к участникам Запроса предложений установливает обязательные требования к участника Запроса предложений.

Согласно пунктам 5, 6 Блока 8 Документации, установлено требование об отсутствии процессуальных решений правоохранительных органов в отношении руководителя (собственника) Поставщика/ Участника закупки, принятых по фактам мошеннических действий, в том числе умышленного завышения объема выполненных работ, оказанных услуг, поставленных товаров, материалов и других подобных действий в течение последних 2-х лет, а именно должны отсутствовать процессуальные решения правоохранительных органов (в том числе судебных решений либо решения органа дознания/следователя/прокурора о прекращении уголовного преследования на основании ст. 25, 27 ч. 1 п. 3, 28, 28.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, наличие судебных решений, а также решения органа дознания/следователя/прокурора о прекращении уголовного преследования на основании ст. 25, 27 ч. 1 п. 3, 28, 28.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе, прекращение уголовного дела на основании акта об амнистии, не может является основанием для отказа в аккредитации участника Запроса предложений.

Кроме того, согласно пункту 6 Блока 8 Документации, Заказчиком также установлено требование об отсутствии судебных решений о применении в отношении руководителя, члена коллегиального органа или главного бухгалтера действующего наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в том числе, административного наказания в виде дисквалификации, срок наказания по которым не истек.

Вместе с тем, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью не может являться основанием для ограничения круга участников Закупки.

Кроме того, согласно пункту 8 Блока 8 Документации нарушений требований законодательства Российской Федерации, а также применимого законодательства Великобритании и любой иной страны, где Компания ведет или планирует вести деятельность в сфере противодействия коррупционной деятельности и мошенничеству, в том числе, в деятельность поставщика должны отсутствовать признаки корпоративного мошенничества и коррупционных действий, не должен быть включен в перечень в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения о причастности к экстремисткой деятельности или терроризму.

Вместе с тем, ни Документация, ни Положения о закупках не определяют, что относится к вышеуказанным признакам и каким образом Заказчиком будет устанавливать данные признаки.

Как следует из пункта 9 Блока 8 Документации, проверка Поставщика/ Участника закупки в рамках проявления должной осмотрительности в соответствии с требованиями Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной налоговой службы, оценивается Заказчиком как несоответствующая, если организация (резидент Российской Федерации, а также резидент государства - участника Содружества Независимых Государств (СНГ) набрала 5 и более баллов; организация (нерезидент Российской Федерации за исключением нерезидентов Российской Федерации, являющихся резидентами государств - участников СНГ) набрала 4 и более баллов.

Кроме того, в Документации в пункте 9.1 Блока 8 Документации установлен порядок оценки риска сотрудничества по экспертным оценкам организаций оказывающих информационные услуги (СПАРК-Интерфакс, Интегрум и др. информационные агентства): "уровень риска "высокий" - "2", уровень риска "средний" - "1", уровень риска "низкий" - "0".

Вместе с тем, Заказчиком в Документации не установлены критерии и порядок оценки документов по указанному основанию.

Кроме того, в пункте 9.2 установлено, что если факт совмещения должностей собственника, руководителя и/или главного бухгалтера Поставщика/ Участника, ставится "1", нет факта совмещения должностей - "0".

Вместе с тем, факт совмещения должностей не может являться основанием для ограничения участников Закупки.

Кроме того, в пунктах 9.3, 9.4 Блока 8 Документации установлено, что у участника Закупки должен отсутствовать адрес массовой регистрации юридических лиц: "адрес массовой регистрации юридических лиц - "1", обратное - "0", а также должен отсутствовать непродолжительный срок существования (менее 2-х лет с момента регистрации организации Поставщика/ Участника закупки) (считаются 24 календарных месяца до момента осуществления проверки).

Вместе с тем, Заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии и порядок оценки документов по указанным основаниям.

В пункте 9.5 Блока 8 Документации установлены критерии оценки по освнованию незначительная численность (среднесписочная численность работников за предшествующий проверке календарный год менее 10 человек или отсутствует кадровый состав), а именно: "численность персонала 5 и менее человек или отсутствие кадрового состава - "2", численность персонала от 6 до 10 человек - "1", численность персонала более 10 человек - "0".

В пунктах 9.6, 9.7 Блока 8 Документации Заказчиком дается оценка прибыли в отчетном и предыдущем отчетных периодах организации: "прибыль в отчетном периоде "отрицательная" или равна "нулю" - "1", имеется положительная прибыль в отчетном периоде - "0".

Вместе с тем, из Документации не представляется возможным однозначно определить, что Заказчик относит к "отрицательной" и "положительной" прибыли.

Кроме того, в пунктах 9.13-9.14 Документации установлены требования об отсутсвии судебных решений о взысканиях с участника Закупки по договорным и иным обязательства.

Таким образом, установление указанных требований в качестве обязательного минимального требования для аккредитации участников Запроса предложений ограничивает круг участников Запроса предложений.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 3.2.2 пункта 3.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке. Пунктом 3.6.4 Документации установлено, что при подготовке заявки Участник закупки вправе направить Организатору закупки запрос о разъяснении положений Извещения и/или Документации. Запрос оформляется в соответствии с установленной формой (Блок 5 "Образцы оформления конвертов").

Согласно пункту 10.6.2.1 Положения о закупке, при проведении закупки Поставщик, начиная со дня официального размещения извещения и документации о закупке, вправе направить Заказчику в письменной форме на бланке организации за подписью ее руководителя или иного уполномоченного лица (или в виде электронного документа, подписанного ЭЦП) запрос о разъяснении положений извещения и/илидокументации о закупке в сроки, установленные в документации о закупке.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Документации дату начала и дата окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений Документации до начала подачи заявок на участие в Запросе предложений, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

6. В соответствии с пунктом 4 части 9 статьи 4, пунктом 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Извещении и Документации должны быть указаны, в том числе, сведения о месте, условиях и сроках (периодах) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.

Как следует из Документации, местом поставки (субъект РФ) является DDP (пункт назначения) согласно приложенной формы коммерческого предложения/DAP (пункт назначения) согласно приложенной формы коммерческого предложения; местом поставки (адрес) является DDP/DAP (пункт назначения) согласно приложенной формы коммерческого предложения.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего надлежащим образом сведения о месте поставки товара, нарушают требования пункта 4 части 9, пункта 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

Признать жалобу ООО "Камский кабель" от 14.12.2015 N 4139-193 на действия (бездействие) заказчика ОАО "НК "Роснефть" при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на закупку нефтепогружного кабеля для Дочерних обществ ОАО "НК "Роснефть" по потребности 1 квартала 2016 г. N 3812 (извещение N 31502760582) необоснованной.

Признать ОАО "НК "Роснефть" нарушившим часть 1 статьи 2, пункта 4 части 9, пункты 9, 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В связи с тем, что установленные нарушения не повлияли на результаты проведения Запроса предложений, предписание об устранении выявленных нарушений не выдавать.

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 25.12.2015 N 223-ФЗ-432/15 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.