Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 23 марта 2016 г. N 49/Р-2015

Комиссия Кемеровского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Заместителя председателя Комиссии:	Ланцман Л.И. -	заместителя руководителя управления;
Членов Комиссии:	Каминской Е.Б. - Даниловой М.И. -	начальника отдела рекламы, недобросовестной конкуренции и финансовых рынков; специалиста-эксперта отдела рекламы, недобросовестной конкуренции и финансовых рынков,

рассмотрев дело N 49/Р-2015, возбужденное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "ОСК" (юридический адрес: 115114, г. Москва, ул. Летниковская, д. 10, стр. 1, ИНН 7705658056, далее по тексту - ООО "ОСК") по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе), установила:

19.03.2015 г. в адрес Кемеровского УФАС России поступило заявление физического лица (вх. N 989э от 19.03.2015 г.) о наличии признаков нарушения ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы посредством смс - сообщений на абонентский номер <_> следующего содержания:

- 18.03.2015 г. в 13 часов 48 минут: "Скидка до 50% на роллы экзотика с акулой и белым тунцом т601260, 600262" от абонента arisushi-nk (смс - центр 8-904-349-00-04).

Из информации, представленной ЗАО "РОСС" в адрес Кемеровского УФАС России (исх. N 2000/2 от 03.04.2015 г.) следует, что рассылку вышеуказанного смс - сообщения через смс - центр ЗАО "РОСС" осуществило ООО "ОСК". Между ЗАО "РОСС" и ООО "ОСК" заключен договор N 216/SMS-IMSI от 01.09.2013 г.

По условиям указанного договора ООО "ОСК" обязуется осуществлять смс - рассылки только тем абонентам ЗАО "РОСС", которые являются клиентами ООО "ОСК" или его партнеров и выразили ООО "ОСК" или его партнерам свое согласие на получение смс - сообщений в письменной форме. Всю ответственность за содержание информации в смс - сообщениях несет ООО "ОСК". ЗАО "РОСС" предоставляет ООО "ОСК" лишь техническое обеспечение, ЗАО "РОСС" не занимается ни рассылкой, ни производством смс - сообщений.

10.04.2015 г. определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России было возбуждено дело N 49/Р-2015 в отношении ООО "ОСК" и назначено к рассмотрению на 07.05.2015 г. в 15 часов 50 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "ОСК" заказным письмом с уведомлением о вручении.

07.05.2015 г. на рассмотрение дела N 49/Р-2015 законный представитель ООО "ОСК" не явился, защитника не направил. Сведениями о надлежащем уведомлении ООО "ОСК" о дате, времени и месте рассмотрения данного дела Кемеровское УФАС России не располагало.

Определением от 07.05.2015 г. рассмотрение дела N 49/Р-2015 было отложено на 04.06.2015 г. в 08 часов 40 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "ОСК" заказным письмом с уведомлением о вручении.

04.06.2015 г. на рассмотрение дела N 49/Р-2015 законный представитель ООО "ОСК" не явился, защитника не направил. Сведениями о надлежащем уведомлении ООО "ОСК" о дате, времени и месте рассмотрения данного дела Кемеровское УФАС России не располагало.

Определением от 04.06.2015 г. рассмотрение дела N 49/Р-2015 было отложено на 02.07.2015 г. в 08 часов 40 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "ОСК" заказным письмом с уведомлением о вручении.

15.06.2015 г. в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ООО "ОСК" (исх. N 446 от 02.06.2015 г.), из которых следует, что ООО "ОСК" оказывает посреднические технические услуги передачи текстов сообщений и требований к аудитории сообщений на технические мощности операторов мобильной связи или их партнеров, но не формирует сами смс - сообщения, не определяет их содержания и адресатов.

Отправку вышеуказанного смс - сообщения осуществило общество с ограниченной ответственностью "Крафт Телеком" (далее - ООО "Крафт Телеком") на основании договора N SMS-5209-14 от 01.08.2014 г., заключенного между ООО "ОСК" и ООО "Крафт Телеком", в соответствии с которым ООО "Крафт Телеком" предоставлена услуга использования программного обеспечения ООО "ОСК" для отправки смс - сообщений своим клиентам. Согласно п.п 1.1 п. 1 данного договора ООО "ОСК" оказывает ООО "Крафт Телеком" услуги по обеспечению возможности формирования и отправки сообщений адресатам ООО "Крафт Телеком" (клиентам или иным, указанным ООО "Крафт Телеком" третьим лицам) посредством подключения и обслуживания ООО "Крафт Телеком" в электронной системе "SMSFinance" (далее - Услуги), а ООО "Крафт Телеком" обязуется принимать и оплачивать надлежащим образом оказанные услуги.

В соответствии с приложением N 2 к вышеуказанному договору ("Правила предоставления услуг") ООО "Крафт Телеком" обязуется не использовать Услуги для распространения ненужной получателю, не запрошенной последним информации, информации вида СПАМ. Рассылка информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию является грубейшим нарушением указанных правил и влечет ответственность ООО "Крафт Телеком" в соответствии с условиями вышеуказанного договора вплоть до приостановки оказания Услуг и выплаты установленных указанным договором штрафных санкций.

02.07.2015 г. состоялось рассмотрение дела N 49/Р-2015 в отсутствие представителя ООО "ОСК", уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения данного дела для замены ненадлежащего ответчика (ООО "ОСК") надлежащим (ООО "Крафт Телеком", юридический адрес: 107023, г. Москва, ул. Элекрозаводская, 24, помещение 219, ИНН 7718828562).

Определением от 02.07.2015 г. рассмотрение дела N 49/Р-2015 было отложено на 28.07.2015 г. в 08 часов 30 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "Крафт Телеком", ООО "ОСК" заказными письмами с уведомлением о вручении.

27.07.2015 г. в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ООО "Крафт Телеком" (исх. N 101 б/д), из которых следует, что вышеуказанное смс - сообщение было направлено обществом с ограниченной ответственностью "Инстам" (далее по тексту - ООО "Инстам") на основании договора N 106 от 01.06.2012 г., заключенного с ООО "Крафт Телеком". Согласно пункту 2.4.5 данного договора ООО "Инстам" обязано не использовать подключение к технической базе ООО "Крафт Телеком" для отправки спама. ООО "Крафт Телеком" предоставлена только техническая возможность для отправки составленных и отправляемых ООО "Инстам" смс - сообщений, ответственность по которым несет ООО "Инстам".

Также из письменных пояснений, представленных ООО "Крафт Телеком" в адрес Кемеровского УФАС России следует, что номер абонента <_> добавлен в стоп-лист, ему не направляются смс - сообщения от ООО "Крафт Телеком" и ООО "Инстам".

28.07.2015 г. состоялось рассмотрение дела N 49/Р-2015 в отсутствие представителя ООО "Крафт Телеком", уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения данного дела для замены ненадлежащего ответчика (ООО "Крафт Телеком") надлежащим (ООО "Инстам", ИНН 7714893793, юридический адрес: 125319, г. Москва, ул. 1-я Аэропортовская, 6, корп. 4, оф. 1-4).

Определением от 28.07.2015 г. рассмотрение дела N 49/Р-2015 было отложено на 26.08.2015 г. в 09 часов 10 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "Крафт Телеком", ООО "Инстам" заказными письмами с уведомлением о вручении.

25.08.2015 г. в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ООО "Инстам" (исх. N 17 от 17.08.2015 г.), из которых следует, что рассылку вышеуказанного смс - сообщения осуществило общество с ограниченной ответственностью "Филком" (далее по тексту - ООО "Филком") на основании договора N 645 от 13.11.2013 г., заключенного с ООО "Инстам".

В соответствии с пунктом 2.4.5 указанного договора, ООО "Филком" обязуется не использовать подключение к технической базе ООО "Инстам" для отправки спама. Согласно пункту 6.3 договора ООО "Филком" гарантирует, что все смс - сообщения, отправляемые в рамках настоящего договора составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, без участия ООО "Инстам". Пунктом 6.4 договора установлено, что ООО "Филком" является единственным отправителем всех смс - сообщений, отправляемых в рамках настоящего договора, то есть именно ООО "Филком" является рекламодателем и рекламораспространителем смс - сообщений.

26.08.2015 г. состоялось рассмотрение дела N 49/Р-2015 в отсутствие представителя ООО "Инстам", уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения данного дела для замены ненадлежащего ответчика (ООО "Инстам") надлежащим (ООО "Филком", ИНН 114,416, юридический адрес: 1/2 Майлз ул. Северное Шоссе, г. Белиз, Белиз).

Определением от 26.08.2015 г. рассмотрение дела N 49/Р-2015 было отложено на 23.12.2015 г. в 08 часов 30 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "Филком", ООО "Инстам" заказными письмами с уведомлением о вручении.

23.12.2015 г. на рассмотрение дела N 49/Р-2015 законный представитель ООО "Филком" не явился, защитника не направил. Сведениями о надлежащем уведомлении ООО "Филком" о дате, времени и месте рассмотрения данного дела Кемеровское УФАС России не располагало.

Определением от 23.12.2015 г. рассмотрение дела N 49/Р-2015 было отложено на 23.03.2016 г. в 08 часов 30 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "Филком" заказным письмом с уведомлением о вручении (уведомление о вручении почтового отправления имеется в материалах дела).

23.03.2016 г. состоялось рассмотрение дела N 49/Р-2015 в отсутствие представителя ООО "Филком".

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России установила:

На телефонный номер <_> направлялась реклама посредством смс - сообщения следующего содержания:

- 18.03.2015 г. в 13 часов 48 минут: "Скидка до 50% на роллы экзотика с акулой и белым тунцом т601260, 600262" от абонента arisushi-nk (смс - центр 8-904-349-00-04).

Из заявления следует, что согласия на получение вышеуказанной рекламы на номер <_> абонент не давал.

Частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В нарушение данной правовой нормы абонент arisushi-nk - ООО "Филком" распространило рекламу посредством смс - сообщения следующего содержания: "Скидка до 50% на роллы экзотика с акулой и белым тунцом т601260, 600262" (смс - центр 8-904-349-00-04) (18.03.2015 г. в 13 часов 48 минут) без согласия абонента <_>

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе", несёт рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является ООО "Филком" на основании договора N 645 от 13.11.2013 г., заключенного с ООО "ИНСТАМ", в соответствии с условиями которого, ООО "Филком" обязуется не использовать подключение к технической базе ООО "ИНСТАМ" для отправки спама.

Из письменных пояснений, представленных ООО "Крафт Телеком" в адрес Кемеровского УФАС России следует, что номер абонента <_> добавлен в стоп-лист.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия Кемеровского УФАС России решила:

1. Признать ООО "Филком" (ИНН 114,416, юридический адрес: 1/2 Майлз ул. Северное Шоссе, г. Белиз, Белиз) нарушившим требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы посредством смс - сообщения без согласия абонента <_>

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ООО "Филком" не выдавать в связи с устранением нарушения со стороны ООО "Крафт Телеком".

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Кемеровского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме 01 апреля 2016 года.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня вынесения.

Заместитель председателя Комиссии: Члены Комиссии:

Л.И. Ланцман Е.Б. Каминская М.И. Данилова