Решение Федеральной антимонопольной службы от 28 марта 2016 г. N 17/21054/16

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе (далее - Комиссия ФАС России):

<>

при участии представителей:

ОАО "РЖД": <> - доверенность от 25.02.2015 N 149-ДП, <> - доверенность от 02.03.2016 N 5-Д, <> - доверенность от 23.04.2015 N 77 АБ 6794780, <> - доверенность от 19.10.2015 N 846-ДП;

АО "БТК групп": <> - доверенность от 02.11.2015 N 372,

рассмотрев жалобу АО "БТК групп" от 18.03.2016 N б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона

N 12475/ОАЭ-РЖДС/15 на поставку спецодежды для нужд ОАО "РЖД" и ДЗО" (извещение N 31503187807), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", установила:

В ФАС России поступила жалоба АО "БТК групп" (далее - Заявитель)

от 21.03.2016 N б/н (вх. от 21.03.2016 N 36648/16) на действия (бездействие)

ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона

N 12475/ОАЭ-РЖДС/15 на поставку спецодежды для нужд ОАО "РЖД" и ДЗО" (извещение N 31503187807) (далее - Аукцион, Жалоба). Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке). В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

31.12.2015 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация).

Согласно Извещению, информации размещенной в ЕИС:

дата и время окончания подачи заявок - 11.03.2016 в 13:20;

дата и время проведения Аукциона - 18.03.2016 в 11:15;

на участие в Аукционе подано 2 заявки, допущен 1 участник.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком, нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно, Заказчиком неправомерно принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе. Представители Заказчика с доводом жалобы не согласились и указали, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации. Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. В соответствии с протоколом рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в открытом аукционе от 17.03.2016 N 12475/ОАЭ-РЖДС/15/2 заявка Заявителя была отклонена по следующему основанию: "В допуске к участию в открытом аукционе 12475/ОАЭ-РЖДС/15 на основании пункта 6.7.3.2 аукционной документации отказано участнику N 2, в связи с несоответствием квалификационным требованиям и требованиям технического задания, предусмотренными пунктами 2.1 и 3.2 аукционной документации, а именно: участником в составе аукционной заявки не представлены документы, подтверждающие то, что участник является производителем продукции либо обладает правом поставки товара по позициям NN 50, 53, 73-74, 78, 84-86; участник не предоставил образцы спецодежды по позициям NN 1, 4, 8, 11-41, 43-67, 69-74, 77-82, 87-89, 92-94, указанным в приложении N 17 к аукционной документации, а также не предоставил одновременно с образцами документы, предусмотренные пунктом 3.2 аукционной документацией (отсутствуют письма Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту о возможности применения спецодежды в сфере железнодорожного транспорта на позиции NN 1-41, 43-49, 55-68, 71-72, 74-77, 79-83, 87-91, 94; отсутствуют сертификаты соответствия на изделия, соответствующих требованиям нормативной и технической документации, по системе ГОСТ Р на позиции

NN 50, 53, 73-74, 78)". В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке. Согласно пункту 2.1 Документации участник должен являться производителем продукции, предлагаемой к поставке, либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем. В подтверждение того, что участник является производителем продукции либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить:

- документ, подтверждающий, что участник является производителем; или - информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров; или - договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора, с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику. Вместе с тем, установление требования о наличии документа, подтверждающего статус производителя, дилера ограничивают количество потенциальных участников Аукциона, и такие требования зависят от волеизъявления третьих лиц. В соответствии с пунктом 3.2 Документации участник должен предоставить образцы спецодежды по позициям NN 1, 4, 8, 11-41, 43-67, 69-74, 77-82, 87-89, 92-94, указанным в приложении N 17 Документации, а также не предоставил одновременно с образцами документы, предусмотренные пунктом 3.2 Документацией: "сертификаты соответствия, подтверждающие соответствие изделий требованиям нормативной документации по системе ГОСТ Р, а также письма Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту о возможности применения спецодежды с повышенными защитными свойствами в сфере железнодорожного транспорта заверенные участником копии (на позиции 1-41, 43-49, 55-68, 71-72, 74-77, 79-83, 87-91, 94)". Вместе с тем, требование 3.2. Документации о необходимости предоставления образцов спецодежды в составе заявке, а также предоставление документов одновременно с образцами спецодежды установленных пунктом 3.2 Документации ограничивает круг участников закупочной документации и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке. Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках. Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчик необоснованно отклонил заявку Заявителя. Указанные действия Заказчика нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 2. Пунктами 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 Документации к участникам Аукциона установлены следующие дополнительные требования: - отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации; - отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД"; - непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД". Приложение N 4, N 6 Документации устанавливает перечень банков, чьи банковские гарантии Заказчик принимает для обеспечения заявки в Аукционе и для обеспечения надлежащего исполнения договора. В соответствии с частью 3 статьи 71.1 Налогового кодекса Российской Федерации банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (далее - перечень). Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств. Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных ограничивает количество участников, что противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках. 3. Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 4 пункта 32 Положения о закупках. Подпунктом 2.2 пункта 2 Документации установлено, что участник должен иметь собственную или сертифицированную систему менеджмента качества применительно к производству или поставке продукции или документальное подтверждение процедуры ее прохождения. В подтверждение наличия системы менеджмента качества деятельности по предмету аукциона участник в составе заявки представляет: - действующий сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO (с приложениями при их наличии, а также с приложением документов, подтверждающих прохождение ежегодного инспекционного контроля, если прохождение такого контроля является обязательным) либо - распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы. Согласно Извещению и Документации предметом Аукциона является поставка спецодежды. Вместе с тем, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что из Документации не представляется возможным определить какой именно сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO, иным стандартам, распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества необходимо представить участнику закупки, в составе заявки на участие в Аукционе. Таким образом, установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 4 пункта 32 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 4. Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В соответствии с частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о защите конкуренции. Частями 18, 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным. Таким образом, законодательно установлены меры обеспечения производства по защите гражданских прав в административном порядке в виде приостановления торгов с запретом заключения договоров в период обжалования.

Вместе с тем пунктом 387 Положения о закупке установлено, что срок заключения договора по итогам закупки не может превысить 90 дней с даты подведения итогов.

При этом пунктом 8.3.4 Документации предусмотрено, что договор заключается в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями аукционной документации согласно приложению N 9 к аукционной документации в срок, не превышающий 90 (девяносто) дней с даты опубликования информации об итогах аукциона на сайтах.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, пояснениям представителей Заказчика дата подведения итогов Аукциона 17.03.2016.

Дата заключения договора по итогам проведения Аукциона 22.03.2016.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что исключение, сокращение или установление в Положении о закупках срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла и направлено на снижение эффективности защиты гражданских прав в административном порядке.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

1. Признать жалобу АО "БТК групп" от 21.03.2016 N б/н

(вх. от 21.03.2016 N 36648/16) на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона N 12474/ОАЭ-РЖДС/15 на поставку спецодежды для нужд ОАО "РЖД" и ДЗО" (извещение N 31503187807) обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011

N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела

от 28.03.2016 N 223-ФЗ-123/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частями 7 и 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. В связи с тем, что по результатам проведения Аукциона Заказчиком заключен договор, предписание об устранении выявленных нарушений не выдавать. Кроме того предписание о совершении действий, направленных на внесение изменений в Положение о закупке не выдавать, в связи с ранее выданным предписанием от 18.03.2016 N 223-ФЗ-106/16.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.