Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве N 3-5-209/77-15 (опубликовано 10 февраля 2016 г.)

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

<> (адрес: 109012, г. Москва, <>) является физическим лицом.

АО "ИД "Комсомольская правда" (адрес: 127287, г. Москва, Петровско-Разумовский Старый пр-д, д. 1/23, стр. 1) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 02.10.2012 за основным государственным регистрационным номером 1027739295781.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Объявление на стр. 29 периодического печатного издания "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года содержало следующие сведения: наименования фильмов, предложение оформить заказ на DVD-диск с данными фильмами, а также почтовый адрес и номер телефона, на которые можно отправить заказ.

Исходя из содержания, целью размещения указанных сведений является привлечение внимания потребителей к DVD-дискам, содержащим порнографическую информацию.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Периодическое печатное издание "Экспресс газета" зарегистрировано в качестве печатного средства массовой информации (свидетельство ПИ N ФС 77 - 35494 от 25.02.2009), территорией распространения которого является вся территория Российской Федерации и зарубежные страны.

Таким образом, установлено, что "Экспресс газета" является общедоступным для неопределенного круга лиц потребителей рекламы. Каких либо ограничений по территории распространения и кругу лиц потребителей рекламы Комиссией Московского УФАС России не установлено.

Резюмируя изложенное, рассматриваемая информация содержит объекты рекламирования, распространялась неопределенному кругу лиц и, исходя из содержания, направлена на привлечение внимания потребителей к объекту рекламирования, а следовательно, является рекламой в понимании пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе.

Данный вывод Комиссии Московского УФАС России в полной мере подтверждается положениями Договора на размещение рекламы в "Экспресс газете" N 04-762 от 08.07.2015, заключенного между АО "ИД "Комсомольская правда" и <>, на основании которого спорная реклама была распространена.

<> и АО "ИД "Комсомольская правда" факт того, что рассматриваемые объявления являются рекламой, не оспаривается.

В соответствии со пунктом 5 части 4 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), реклама не должна содержать информацию порнографического характера.

Заголовок рекламы "Супер ХХХ ВИДЕО DVD" изначально ориентирует читателей на дальнейшее содержание рекламного материала. Следующее описание содержания видео, а именно приведенная в скобках информация: "лесби, страпон, домашнии оргии, свингеры, измены на глазах у мужа, анал" является описанием действий сексуального характера.

В соответствии с пунктом 8 сватьи 2 Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", под информацией порнографического характера понимается информация, представляемая в виде натуралистических изображения или описания половых органов человека и (или) полового сношения либо сопоставимого с половым сношением действия сексуального характера, в том числе такого действия, совершаемого в отношении животного.

Под половым сношением, в соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2004 г. N 11 "О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации", следует понимать совершение полового акта между мужчиной и женщиной.

Под действиями, сопоставимыми с половым сношением, исходя из смысла статьи 132 Уголовного Кодекса Российской Федерации, следует понимать мужеложство, лесбиянство, иные действия сексуального характера.

Исходя из общедоступных источников информации, лесбиянство (сапфизм, трибадия) представляет собой удовлетворение половой страсти путем общения женщины с женщиной, воздействующей на эрогенные зоны тела партнерши, имитацию полового акта, совершение других любострастных действий (орально-генитальные контакты, удовлетворение сексуальных потребностей с помощью различных приспособлений - искусственных фаллосов, вибраторов, мастурбации, петтинга, орротажа и т.д.).

Страпон - фаллоимитатор, состоящий из трусиков-ремешков и насадки в виде фаллоса. Может использоваться как женщинами, желающими играть в сексе активную роль, так и мужчинами. Могут использовать люди любой сексуальной ориентации.

Данные слова сами по себе определяют действия сексуального характера, ассоциируются у потребителя с определенными действиями и не требуют дополнительного раскрытия их содержания для квалификации их в качестве описания.

Рассматриваемая реклама содержала следующую информацию: лесби, страпон, домашние оргии, свингеры, измены на глазах у мужа, анал и т.д.

Следовательно совокупность последовательно представленной в рекламе информации, а именно надпись "Супер ХХХ ВИДЕО DVD", выполненная белыми буквами на красном фоне и выделяющаяся на фоне других надписей с последующим перечислением названий видеофильмов, а также кратким описанием данного видеофильма в скобках после наименования, по мнению специалистов Московского УФАС России, представляет собой описания действий, сопоставимых с половым сношением.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

АО "ИД "Комсомольская правда" с выводами Комиссии Московского УФАС России не согласилось, пояснив следующее.

Спорная реклама, по мнению Общества, не содержат признаков нарушения законодательства Российской Федерации, так как в выпуске печатного издания рекламировалась исключительно продукция рекламодателя, а не ее содержание.

Комиссия Московского УФАС России не может принять во внимание данный довод в связи с тем, что в спорной рекламе содержится достаточно информации, которая способна создать у потребителя устойчивое представление о содержании рекламируемой продукции. А именно приводятся краткие описания фильмов с использованием определений, описывающих действия сексуального характера.

Таким образом, реклама размещенная на стр. 29 периодического печатного издания "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года рекламы, в том числе следующего содержания:

"Супер ХХХ DVD 2015 Уже 12 лет честной работы на рынке!!!

х277 "Девичьи забавы - 5" (лесб. молодые, 7 часов)

х278 "В плену у госпожи - 2" (доминац., униж., страпон, 6 часов)

х279 "Таинственные семейки - 2" (домашние оргии, инц., 9 часов)

х265 "Свингеры - новички" (новые ощущения семейных пар, 10 часов)

х267 "Истории рогоносцев" (измены на глазах у мужа, 7 часов)

х269 "Послушные ученицы" (русск., молод. девушки, трад., анал, 8 часов)

В каждом заказе бесплатный мини-каталог на DVD-диски (все направл., 1000 фильмов)

Лучшее качество!!! Цена любого DVD - 250 руб. (без уч. доставки) При заказе 4 DVD + 1 бонус-фильм, 5 и более + 3 бонус-фильма в подарок. Выбери товар, вырежи купон и отправь по адресу: 127282, Москва, а/я 88, ООО "Интпостлайт" (Хтрим). Или закажи по тел. 8 (495) 500-93-82. Без выходных. SMS-заказы по тел. +79255009382. От Вас: индекс, адрес, ФИО, коды DVD.", содержащая признаки нарушения части пункта 5 части 4 статьи 5 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рассматриваемая реклама размещалась в выпуске "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года на основании договора N 04-762 от 08.07.2015, заключенного между АО "ИД "Комсомольская правда" и <>.

В соответствии с пунктом 1.1 Договора, предметом данного договора является размещение рекламы и информационных сообщений <>. В изданиях редакции: "Экспресс-газета". Согласно пункту 2.1 вышеуказанного договора, <> обязуется представить оригинал-макеты рекламных материалов в соответствии с требованиями редакции.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о том, что лицом, осуществившим распространение рассматриваемой рекламы в выпуске "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года, а равно ее рекламораспространителем, является АО "ИД "Комсомольская правда"; лицом, определившим объект рекламирования, является <>.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 5 части 4 статьи 5 Закона о рекламе несет рекламодатель.

Таким образом, в действиях <> при распространении рекламы на стр. 29 периодического печатного издания "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года рекламы, в том числе следующего содержания:

"Супер ХХХ DVD 2015 Уже 12 лет честной работы на рынке!!!

х277 "Девичьи забавы - 5" (лесб. молодые, 7 часов)

х278 "В плену у госпожи - 2" (доминац., униж., страпон, 6 часов)

х279 "Таинственные семейки - 2" (домашние оргии, инц., 9 часов)

х265 "Свингеры - новички" (новые ощущения семейных пар, 10 часов)

х267 "Истории рогоносцев" (измены на глазах у мужа, 7 часов)

х269 "Послушные ученицы" (русск., молод. девушки, трад., анал, 8 часов)

В каждом заказе бесплатный мини-каталог на DVD-диски (все направл., 1000 фильмов)

Лучшее качество!!! Цена любого DVD - 250 руб. (без уч. доставки) При заказе 4 DVD + 1 бонус-фильм, 5 и более + 3 бонус-фильма в подарок. Выбери товар, вырежи купон и отправь по адресу: 127282, Москва, а/я 88, ООО "Интпостлайт" (Хтрим). Или закажи по тел. 8 (495) 500-93-82. Без выходных. SMS-заказы по тел. +79255009382. От Вас: индекс, адрес, ФИО, коды DVD." установлен факт нарушения пункта 5 части 4 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи <>, АО "ИД "Комсомольская правда" предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России решила:

Признать рекламу "Супер ХХХ DVD 2015 Уже 12 лет честной работы на рынке!!!

х277 "Девичьи забавы - 5" (лесб. молодые, 7 часов)

х278 "В плену у госпожи - 2" (доминац., униж., страпон, 6 часов)

х279 "Таинственные семейки - 2" (домашние оргии, инц., 9 часов)

х265 "Свингеры - новички" (новые ощущения семейных пар, 10 часов)

х267 "Истории рогоносцев" (измены на глазах у мужа, 7 часов)

х269 "Послушные ученицы" (русск., молод. девушки, трад., анал, 8 часов)

В каждом заказе бесплатный мини-каталог на DVD-диски (все направл., 1000 фильмов)

Лучшее качество!!! Цена любого DVD - 250 руб. (без уч. доставки) При заказе 4 DVD + 1 бонус-фильм, 5 и более + 3 бонус-фильма в подарок. Выбери товар, вырежи купон и отправь по адресу: 127282, Москва, а/я 88, ООО "Интпостлайт" (Хтрим). Или закажи по тел. 8 (495) 500-93-82. Без выходных. SMS-заказы по тел. +79255009382. От Вас: индекс, адрес, ФИО, коды DVD.", распространенную <>, АО "ИД "Комсомольская правда" на стр. 29 периодического печатного издания "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года, ненадлежащей в связи с нарушением требований пункта 5 части 4 статьи 5 Закона о рекламе.

Выдать <>, АО "ИД "Комсомольская правда" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 37 Закона о рекламе.