Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве N 3-7-226/77-15 (опубликовано 1 февраля 2016 г.) (ключевые темы: водительское удостоверение - Закон о рекламе - антимонопольный орган - обучение вождению - подготовка водителей транспортных средств)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве
N 3-7-226/77-15 (опубликовано 1 февраля 2016 г.)

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, выслушав доводы представителей ООО "Гугл" оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

ООО "Гугл" является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 14.12.2005 за основным государственным регистрационным номером 1057748528100, ИНН 7704582421, КПП 770501001.

В сервисе AdWords в период с 07 июня 2015 года по 09 октября 2015 года размещалась реклама следующего содержания: "Права водительские Купить www.prava4you.ru Официально права без автошколы. Гарантии Сроков и Качества. Звони!".

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Реклама размещалась в системе AdWords и распространялась на сайтах в сети Интернет по адресам google.com, google.ru.

Таким образом, установлено, что место и способ распространения рассматриваемой рекламы является общедоступным для неопределенного круга лиц потребителей рекламы. Каких-либо ограничений по территории его распространения и кругу лиц-потребителей рекламы, Комиссией Московского УФАС России не установлено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, под объектом рекламирования понимается товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае объектом рекламирования выступают услуги по выдаче водительского удостоверения (водительских прав), которые предлагается приобрести без прохождения обязательного обучения в организации, осуществляющей образовательную деятельность по программам профессионального обучения водителей транспортных средств.

На основании изложенного, спорное информационное сообщение является рекламой.

Размещение спорной рекламы в сервисе AdWords в период с 07 июня 2015 года по 09 октября 2015 года осуществлялось на основании договора на размещение клиентами материалов в AdWords, заключаемого на стандартных условиях, доступных на сайте adwords.google.com. Согласно пояснениям ООО "Гугл", рассматриваемый договор является типовым и представляет собой оферту на заключение договора. Клиенты, желающие воспользоваться услугами AdWords, принимают условия договора в электронной форме (либо своими конклюдентными действиями, приступая к размещению своих информационных сообщений через сервис AdWords). На основании представленных ООО "Гугл" документов и сведений рекламодателя рассматриваемой рекламы установить не представляется возможным в связи со следующим.

В представленных ООО "Гугл" сведениях отсутствует информация, персонифицирующая субъект, разместивший рекламу через систему AdWords, а именно: отчество физического лица, на которое зарегистрирован аккаунт в системе AdWords, адрес такого лица. Кроме того, в соответствии с пояснениями ООО "Гугл", рекламодатель рассматриваемого объявления оплачивал оказанные ему услуги посредством Yandex.Money через систему электронных платежей Assist, в связи с чем у Общества не имеется формализованных платежных документов, касающихся размещения рассматриваемого объявления.

Предметом рассматриваемого договора является обязанность ООО "Гугл" оказать рекламодателю рекламные услуги в объеме, установленного качества и в сроки, указанные в данном договоре.

Размещение рекламы в сервисе AdWords сопросвождалась активной гиперссылкой. При нажатии на рассматриваемую рекламу происходил переход на сайт prava4you.ru. После перехода на сайт prava4you.ru, в соответствии с актом проверки информации в сети Интернет N 12 от 06.11.2015, отображалась страница, содержащая, в том числе, следующие сведения:

"Права и удостоверения на все виды техники в Москве и Санкт-Петербурге; Гарантия качества, Доставка по городу и области Гарантия сроков

12 Лет успешной работы; 1438 Довольных клиентов

Почему мы Приобретение прав - это вопрос скрупулезный, решением которого должны заниматься проверенные люди и настоящие профессионалы своего дела. Именно поэтому доверить его стоит лишь той компании, которая находится на рынке достаточно долго и способна гарантировать положительный исход. Мы предлагаем Вам эффективную помощь в решении проблемы. Выбрав нашу команду. Вы гарантированно получите:

Качественную работу

Эффективное решение вопроса в оговоренные сроки;

Конфиденциальность

Решение ситуации с Вашим минимальным участием

Безусловно решиться на покупку прав достаточно сложно. Однако склонившись к легальному выходу из этой ситуации, вспомните еще раз о том, во сколько обойдется удостоверение, полученное официально и как много времени и сил потребуется для его получения. А ведь все это время Вы можете ездить на своей машине! Решение за Вами!

Как заказать Нет ничего проще!

Вы оставляете заявку удобным для Вас способом; Наш менеджер связывается с Вами и уточняет все нюансы; Ваш заказ выполняется и доставляется в удобное для Вас время и место; Вы наслаждаетесь вождением и сэкономленными деньгами и временем".

Согласно Письму Минобрнауки России от 01.08.2014 N АК-2131/06, "Об особенностях реализации примерных программ профессионального обучения водителей транспортных средств", организации, осуществляющие образовательную деятельность по программам профессионального обучения водителей транспортных средств, именуются автошколы.

Согласно части 2 статьи 25 Федерального закона от 10.12.1995 N 196 ФЗ "О безопасности дорожного движения" (далее - Закон о безопасности дорожного движения), право на управление транспортными средствами предоставляется лицам, сдавшим соответствующие экзамены.

Согласно части 1 статьи 26 Закона о безопасности дорожного движения, к сдаче экзаменов допускаются лица, достигшие установленного настоящей статьей возраста, имеющие медицинское заключение об отсутствии противопоказаний к управлению транспортными средствами, прошедшие в установленном порядке соответствующее профессиональное обучение.

Согласно части 4 статьи 25 Закона о безопасности дорожного движения, право на управление транспортными средствами подтверждается водительским удостоверением.

Также, согласно пункту 18 Правил проведения экзаменов на право управления транспортными средствами и выдачи водительских удостоверений, утвержденных Постановлением Правительства России от 24.10.2014 N 1097 "О допуске к управлению транспортными средствами" (далее - Правила проведения экзаменов на право управления транспортными средствами), для сдачи экзамена и выдачи российского национального водительского удостоверения кандидатом в водители представляется, в том числе, документ, подтверждающий прохождение в установленном порядке соответствующего профессионального обучения по программам профессионального обучения водителей транспортных средств соответствующих категорий и подкатегорий.

В соответствии с разделом VI Примерных программ профессионального обучения водителей транспортных средств соответствующих категорий и подкатегорий, утвержденных приказом Минобрнауки России от 26.12.2013 N 1408, по результатам квалификационного экзамена выдается свидетельство о профессии водителя.

Таким образом, наличие документа, подтверждающего прохождение обучения в соответствующем профессиональном учреждении, является одним из обязательных требований к кандидатам в водители.

Согласно пункту 2 Правил проведения экзаменов на право управления транспортными средствами, проведение экзаменов, выдача российских национальных и международных водительских удостоверений и обмен иностранных водительских удостоверений осуществляются подразделениями Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации.

Таким образом, никакие хозяйствующие субъекты или физические лица не уполномочены выдавать водительское удостоверение, подтверждающее право управлять транспортным средством, как и уполномоченные подразделениями Государственной инспекции не могут выдавать российские национальные и международные водительские удостоверения лицам, не предъявившим документ об окончании автошколы.

Кроме того, в соответствии с пунктом 29 Правил проведения экзаменов на право управления транспортными средствами, выдача российского национального водительского удостоверения взамен ранее выданного российского национального водительского удостоверения производится без сдачи экзаменов и допускается лишь в следующих случаях:

а) при истечении срока действия водительского удостоверения;

б) при изменении содержащихся в водительском удостоверении персональных данных его владельца;

в) если водительское удостоверение пришло в негодность для дальнейшего использования вследствие износа, повреждения или других причин и сведения, указанные в нем (либо в его части) невозможно определить визуально;

г) при поступлении заявления об утрате (хищении) водительского удостоверения;

д) при подтверждении наличия у водителя транспортного средства изменений в состоянии здоровья, в том числе ранее не выявлявшихся медицинских показаний или медицинских ограничений к управлению транспортным средством.

Однако даже в рассмотренном случае водительское удостоверение выдается исключительно подразделениями Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации.

Изложенное выше подтверждается, в том числе, справкой Министерства внутренних дел Российской Федерации (вх. N 48078 от 23.12.2015).

Таким образом, спорная реклама содержит информацию, направленную на предоставление услуг по выдаче водительских удостоверений (водительские права), в то время как выдача водительских удостоверений является специфической функцией государственного органа и ни один хозяйствующий субъект не может оказывать соответствующие услуги.

Рекламное объявление (баннер), размещенное в сети Интернет, представляет собой графическое изображение или текстовое сообщение небольшого размера, функцией которого является перевод пользователя на сайт лица, разместившего баннер. Сам баннер не может рассматриваться отдельно от сайта, на который он ведет, и не является сам по себе основанием для принятия лицом, его увидевшим, решения воспользоваться услугой либо приобрести товар. Фактически баннер, неразрывно связанный с сайтом, является частью того сайта, который открывается после "клика" на баннер, и не может рассматриваться в отрыве от самого сайта.

Учитывая специфику распространения информации в сети Интернет, в том числе с использованием гиперссылок, по мнению специалистов Московского УФАС России, при указанных обстоятельствах в спорной рекламе усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе, поскольку в совокупности сообщение, содержащееся в рекламе и представленная на сайте информация способны создать у потребителя устойчивое впечатление о возможности приобрести водительские права (водительское удостоверение) без прохождения автошколы, и даже более того при минимальном участии потребителя.

Между тем, Комиссия особо отмечает, что даже и в отсутствие спорной информации на сайте prava4you.ru, из текста рекламы однозначно следует, что объектом рекламирования является возможность приобрести водительские права (водительское удостоверение) без прохождения автошколы, и даже более того при минимальном участии потребителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Закона о рекламе, не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации. Таким образом, запрещена реклама услуги по выдаче водительских удостоверений (водительский прав), которая может оказываться исключительно государственным органом с предложением получить такую услугу у стороннего субъекта.

ООО "Гугл" не согласилось с позицией Комиссии Московского УФАС России в отношении наличия в действиях Общества признаков нарушения по пункту 7 статьи 7 Закона о рекламе, пояснив следующее.

Согласно пункту 6 части 2 статьи 2 Закона о рекламе, данный закон не распространяется на объявления физических лиц или юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

По мнению ООО "Гугл", из материалов дела не следует, что спорное рекламное объявление связано с осуществлением предпринимательской деятельности. По смыслу пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В данном случае, как полагает ООО "Гугл", таких признаков нет по следующим основаниям.

Во-первых, не все рекламируемые виды деятельности могут быть в принципе признаны предпринимательскими. Во-вторых, исходя из описанной в спорном объявлении информации и содержания соответствующего сайта, невозможно однозначно установить критерий систематического получения прибыли. В-третьих, отсутствуют свидетельства того, что указанная в объявлении деятельность осуществляется лицом, зарегистрированным в установленном порядке для осуществления предпринимательской деятельности, так как:

домен prava4you.ru зарегистрирован за частным лицом;

содержание сайта prava4you.ru не содержит указание на предпринимательскую деятельность. На нем отсутствуют указания на какое-либо юридическое лицо или индивидуального предпринимателя;

оплата спорного объявления осуществлялась посредством сервиса "Яндекс.Деньги". При этом согласно Соглашению об использовании сервиса "Яндекс.Деньги", по общему правилу пользование этим сервисом осуществляется физическими лицами, достигшими четырнадцатилетнего возраста;

рекламодателем в системе AdWords формально указано физическое лицо, о наличии статуса индивидуального предпринимателя у которого неизвестно.

Исходя из вышеизложенного, по мнению ООО "Гугл", на спорное объявление не может распространяться действие Закона о рекламе, а следовательно признаки нарушения пункта 1 статьи 7 данного закона в действиях Общества отсутсвуют.

Комиссия Московского УФАС России не может согласиться с приведенным выше доводом ООО "Гугл" и ООО "Мэйл.Ру" по следующим основаниям.

Как указывалось выше, спорное объявление рассматривается в совокупности с сайтом, на который осуществлялся переход после нажатия на рекламный баннер. Таким образом, по мнению Комиссии Московского УФАС России, спорное информационное объявление является рекламным и полностью подпадает под действие Закона о рекламе по следующим основаниям.

Выше установлено, что данным объявлением привлекалось внимание потребителей к услуге по выдаче водительских прав (водительских удостоверений).

Также по мнению Комиссии, в данном случае присутствуют все признаки осуществляемой предпринимательской деятельности.

Во-первых, исходя из содержания сайта, рекламируемая деятельность осуществляется субъектом 12 лет, в связи с чем имеется как минимум 1438 клиентов (по данным сайта). Кроме того, в тексте, размещенном на сайте, а также в самой спорной рекламе содержится слова "купить", "покупка", что безусловно предполагает вознаграждение за предоставление соответствующих действий, направленных на получение водительского удостоверения. Таким образом, можно сделать вывод о деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, что является признаками предпринимательской деятельности.

Во-вторых, тот факт, что рекламодателем рекламы является физическое лицо, а также, что сайт на который происходит переход при нажатии на рекламу зарегистрирован за физическим лицом, не могут отрицать самого факта распространения рекламы с целью привлечения внимания потребителей к определенной услуге. Кроме того, осуществление субъектом какой-либо деятельности, направленной на получение дохода, без соответствующей регистрации не делает данную деятельность заведомо не подпадающей под понятие предпринимательской, а лишь свидетельствует о незаконности осуществления такой предпринимательской деятельности. Однако, данный вопрос не входит в компетенцию Федеральной антимонопольной службы и не может рассматриваться в рамках данного дела.

Кроме того, исходя из представленных ООО "Гугл" документов и сведений, в частности правилам оказания услуг, размещенным в общем доступе и обязательным для исполнения при заключении договора на распространении рекламы в системе AdWords путем публичной оферты, суть правоотношений возникших между рекламодателем и ООО "Гугл" безусловно носят рекламный характер, складывающийся между рекламодателем и рекламораспространителем. Сам по себе сервис AdWords создан и эксплуатируется в целях распространения рекламы. Также на самом скриншоте с изображением спорной рекламы, представленном заявителем, имеется пометка "реклама".

Исходя из вышеизложенного, по мнению Комиссии Московского УФАС России, очевиден факт рекламного характера спорного информационного сообщения, а также полного распространения на него законодательства Российской Федерации о рекламе.

Также, по мнению ООО "Гугл", стоит учитывать специфику использования сервисов AdWords. При распространении рекламы рассматриваемым способом, клиент самостоятельно определяет содержание рекламы, а задачей ООО "Гугл" является предоставить соответствующую возможность использовать ресурс. После создания клиентом рекламного объявления и до начала его показа с использованием сервисов AdWords рекламное объявление проходит автоматическую проверку. С помощью фильтров текст объявлений проверяется на наличие "запрещенных" слов ("red flag" words). В случае обнаружения "red flag" words в объявлении, такое объявление автоматически блокируется для показа потребителям и направляется на ручную проверку, в целях установления соответствия законодательству Российской Федерации. Таким образом, контроль рекламораспространителя за содержащейся в рекламе информацией осуществляется в исключительных случаях.

Кроме того, ООО "Гугл" сообщает, что предпринимает меры по доведению до клиентов, использующих систему AdWords, информации, какая реклама не допускается к размещению и распространению в соответствии с применимым законодательством и внутренними правилами AdWords.

По мнению ООО "Гугл", вступая в правоотношения с клиентами, которые имеют техническую возможность интерактивно менять тексты размещаемых ими объявлений, резюмирует добросовестность клиентов, то есть недопущение клиентами заведомо недобросовестного использования представленной им возможности для того, чтобы доводить объявления, противоречащие законодательству и правилам AdWords, до сведения третьих лиц.

Также ООО "Гугл" сообщило, что помимо автоматической и ручной фильтрации, работающей по умолчанию, Общество работает над созданием и расширением списка ключевых слов, которые могут быть использованы для создания рекламных объявлений в целях выявления рекламы ведущей на сайты, на которых содержится информация о деятельности, осуществляемой с нарушением законодательства Российской Федерации. При этом теоретически любую незаконную деятельность можно рекламировать при разном комбинировании огромного количества слов и словосочетаний, которые, по мнению ООО "Гугл", не возможно внести в ключевые слова в полном объеме, как и невозможно проверить все рекламные объявления, размещаемые в системе AdWords. Как сообщает ООО "Гугл", теоретически для тотальной проверки всех рекламных объявлений необходимо около 50 миллионов человек, что технически невозможно.

Комиссия Московского УФАС России не может принять вышеизложенные доводы исходя из следующего.

ООО "Гугл" осуществляет деятельность по предоставлению в сети Интернет площадей для распространения рекламных объявлений с целью получения систематического дохода, что по своей сути является предпринимательской деятельностью. Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск.

Беря на себя риск заниматься определенным видом деятельности хозяйствующий субъект берет на себя обязанность осуществлять такую деятельность в полном соответствии с законодательством Российской Федерации, в частности законодательством о рекламе. Таким образом, ООО "Гугл", предоставляя площадку для размещения, в том числе, рекламных объявлений, как рекламораспространитель, берет на себя ответственность выполнять требования Закона о рекламе, которые возложены на соответствующий субъект, а также несет риски привлечения к ответственности в случае несоблюдения таких требований. В связи с этим, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу, что объем размещаемых в системе AdWords рекламных объявлений не может снимать с Общества ответственности за несоответствие размещаемой в такой системе информации нормам, за нарушение которых, в соответствии с Законом о рекламе, несет ответственность рекламораспространитель.

Кроме того, Законом о рекламе рекламораспространителю предоставлено право запрашивать документы о рекламируемой деятельности.

Таким образом, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о наличии в действиях ООО "Гугл" факта нарушения пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе.

Также Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу, что ООО "Гугл", является правомерным представителем интересов Google Inc на территории Российской Федерации, а следовательно надлежащим ответчиком по делу по следующим основаниям.

Исходя из анализа выписки из соглашения, заключенного между Гугл Айрланд Лимитед, компанией, зарегистрированной в Ирландии по адресу Гордон Хаус, Бэрроу Стрит, Дублин 4, Ирландия и ООО "Гугл" (далее - Соглашение о перепродаже), Google Inc передает Гугл Айрланд Лимитед неэксклюзивные права на рекламные площади, с целью их перепродажи третьим лицам. Гугл Айрланд Лимитед в свою очередь заключил соглашение о перепродаже с ООО "Гугл". В соответствии с данным Соглашением о перепродаже, оно заключено с целью продажи рекламных площадей третьим лицам (рекламодателям), головной офис которых находиться в Российской Федерации.

Также, как было отмечено выше, договор на размещение рекламы в сервисе AdWords заключается на стандартных условиях оказания рекламных услуг. В соответствии с названными условиями оказания рекламных услуг, стороной по данному договору является ООО "Гугл", с местом нахождения по адресу: Российская Федерация, 115035, Москва, г. Москва, ул. Балчуг, д. 7.

Таким образом, Комиссия УФАС России считает возможным признать ООО "Гугл" как рекламораспространителя в качестве надлежащего ответчика по рассматриваемому делу.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, письменных и устных пояснений лица, участвующего в деле, данных в ходе рассмотрения дела, рекламораспротсранителем спорной рекламы является ООО "Гугл".

Ответственность за нарушение пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе, в соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях ООО "Гугл" при размещении с 07 июня 2015 года по 09 октября 2015 года в системах AdWords рекламы "Права водительские Купить www.prava4you.ru Официально права без автошколы. Гарантии Сроков и Качества. Звони!", установлено нарушение пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе.

В материалы дела представлены сведения, подтверждающие прекращение распространения рассматриваемой рекламы на сайтах в сети "Интернет" по адресу google.com, googleru.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России решила:

Признать рекламу "Права водительские Купить www.prava4you.ru Официально права без автошколы. Гарантии Сроков и Качества. Звони!", содержащую информацию о товарах, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации, распространенную в системе AdWords с 07 июня 2015 года по 09 октября 2015 года ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе.

Не выдавать ООО "Гугл" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.