Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 6 апреля 2016 г. N 04-6/2-60-2015 (ключевые темы: нарушение законодательства о рекламе - неопределенный круг лиц - радиотелефонная связь - предписание - антимонопольный орган)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области
от 6 апреля 2016 г. N 04-6/2-60-2015

Резолютивная часть решения по делу оглашена 23 марта 2016 г.

Решение изготовлено в полном объеме 06 апреля 2016 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

члены Комиссии:

Иванова Ю.Б., ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

Федина А.Э., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело 04-6/2-60-2015,

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***> а также представителей ООО "Мобильный актив" и Индивидуального предпринимателя <***> (далее - ИП <***>), установила:

Настоящее дело N 04-6/2-60-2015 возбуждено по заявлению <***> (далее - Заявитель) по факту распространения 03.08.2015 в 18:46 на телефонный номер Заявителя <***> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: "Проще позвониmь, чем заниmать 88005557240 Domawние Denьги psYTvPMm9BKD", отправитель - <***>

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) целями Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются финансовые услуги.

Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия возложена на рекламораспространителей.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Телефонный номер Заявителя <***> закреплен за оператором связи ПАО "МТС". Вышеуказанное смс-сообщение поступило 03.08.2015 с телефонного номера <***> что подтверждено представленной Заявителем детализацией оказания услуг связи на телефонный номер <***> за период с 27.07.2015 по 07.08.2015.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы плана и нумерации по состоянию на 14.09.2015 телефонный номер отправителя <***> является частью ресурса нумерации с кодом 902 в пределах диапазона <***> - <***> оператор ЗАО "СМАРТС-Чебоксары".

Согласно информации ЗАО "СМАРТС-Чебоксары" к распространению вышеуказанного смс-сообщения на телефонный номер Заявителя <***> причастно ООО "Мобильный актив", которому в соответствии с договором на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи от <***> N <***> выделен телефонный номер <***>

Согласно информации, полученной от ООО "Мобильный актив", отправителем смс-сообщения 03.08.2015 в 18:46 на телефонный номер <***> выделенный <***> является ИП <***> которому в соответствии с договором предоставления услуг от <***> N <***> (далее - Договор), представлен комплекс услуг информационно-технического характера с целью распространения смс-сообщений. В соответствии с Правилами предоставления услуг (Приложение N 1 к Договору) Заказчику (ИП <***>) предоставлен доступ к интерфейсу с возможностью удаленного доступа к оборудованию Исполнителя (ООО "Мобильный актив"). При этом поручение на отправку смс-сообщений дает именно Заказчик, а Исполнитель лишь обеспечивает работоспособность интерфейса.

Согласно п. 1.5 Договора при формировании поручений на отправку сообщений к исполнению Оператором сотовой связи Заказчик самостоятельно определяет текст сообщений, получателей сообщений и выступает инициатором смс-рассылки.

В соответствии с п. 3.3.1 Договора Заказчик обязуется заблаговременно получить от Абонента, на мобильный телефон которого планируется отправка смс-сообщений с информацией Заказчика, согласие на получение таких смс-сообщений в форме, которая однозначно идентифицирует Абонента как лицо, давшее такое согласие, позволяет предъявить указанное согласие Исполнителю и/или оператору в случае необходимости и по их запросу. Согласно вышеуказанному пункту Договора Заказчик гарантирует исполнителю наличие у него такого согласия.

В соответствии с п. 3.5.1 Договора Заказчик не имеет права использовать оказываемые Исполнителем услуги для передачи смс-сообщений, соответствующих признакам СПАМа. Согласно п. 5.8 Договора ответственность за содержание исходящих от Заказчика смс-сообщений несет сам Заказчик; Исполнитель обеспечивает прохождение смс-сообщений в их неизменном содержании и объеме, без какого-либо толкования, редактирования или цензурирования.

В подтверждение причастности ИП <***> к распространению вышеуказанного смс-сообщения ООО "Мобильный актив" письмом от 22.01.2016 N б/н представило копии акта об оказании услуг информационного характера (доступ к электронному интерфейсу) от <***> N <***> подписанный ИП <***> и ООО "Мобильный актив", платежное поручение от <***> N <***> которое подтверждает, что ИП <***> оплатил услуги ООО "Мобильный актив".

ИП <***> надлежащим образом извещенный о дате и месте рассмотрения дела, в Тверское УФАС России документы и сведения не представил, позицию по факту распространения вышеуказанного смс-сообщения не выразил.

Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение рекламы, при распространении 03.08.2015 в 18:46 на выделенный Заявителю телефонный номер <***> рекламы следующего содержания: "Проще позвониmь, чем заниmать 88005557240 Domawние Denьги psYTvPMm9BKD", были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ИП <***> поскольку именно ИП <***> использовал предоставленный доступ к электронному интерфейсу ООО "Мобильный актив" с использованием индивидуального логина и пароля для отправки смс-сообщений абонентам и осуществлял отправку смс-сообщений, что свидетельствует о прямой и непосредственной причастности ИП <***> к распространению смс-сообщения 03.08.2015 в 18:46 на телефонный номер Заявителя <***> а ее действия подлежат квалификации как действия рекламораспространителя.

Действия ИП <***> по распространению 03.08.2015 в 18:46 на телефон-ный номер <***> выделенный <***> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: "Проще позвониmь, чем заниmать 88005557240 Domawние Denьги psYTvPMm9BKD", совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: "Проще позвониmь, чем заниmать 88005557240 Domawние Denьги psYTvPMm9BKD", распространенную 03.08.2015 в 18:46 на телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия Индивидуального предпринимателя <***> нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать Индивидуальному предпринимателю <***> (<***>) и ООО "Мобильный актив" (<***>) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении вышеуказанной рекламы финансовых услуг посредством направления смс-сообщения без предварительного согласия абонента.

3. Передать материалы дела N 04-6/2-60-2015 уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии: Л.В. Посохова

Члены Комиссии: Ю.Б. Иванова, А.Э. Федина

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ N 04-6/2-60-2015

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

06 апреля 2016 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

члены Комиссии:

Иванова Ю.Б., ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

Федина А.Э., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело 04-6/2-60-2015,

на основании решения от 06.04.2016 по делу 04-6/2-60-2015 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, предписывает:

1. Индивидуальному предпринимателю <***> (<***>) и ООО "Мобильный актив" (<***>) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламного смс-сообщения следующего содержания: "Проще позвониmь, чем заниmать 88005557240 Domawние Denьги psYTvPMm9BKD" на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента - <***> и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Индивидуальному предпринимателю <***> (<***>) и ООО "Мобильный актив" (<***>) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 17.05.2016 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

Председатель Комиссии: Л.В. Посохова

Члены Комиссии: Ю.Б. Иванова, А.Э. Федин