Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 5 апреля 2016 г. N 04-01/28-15 (ключевые темы: реклама - законодательство о рекламе - предупреждение - товарный знак - неопределенный круг лиц)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области
от 5 апреля 2016 г. N 04-01/28-15

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:

председатель Комиссии - заместитель руководителя управления Завьялов М.Ф.,

члены Комиссии - ведущий специалист-эксперт отдела естественных монополий и рекламы Солодяшкина С.Д., ведущий специалист-эксперт Ивнева М. Б.

рассмотрев дело N 04-01/28-15 по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту размещения рекламы пива с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в присутствии представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе - ЗАО "Космик", место регистрации: 115598, Московская обл., 26 км МКАД, деревня Ближние Прудищи, Ленинский район, по доверенности N 40 от 30.07.2015 г. <_> установила:

ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен", привлеченное к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, на заседание Комиссии не явилось, должным образом извещено о дате, времени и месте рассмотрения дела.

ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен" направлено ходатайство (вх. N 3084 от 04.04.2016) о рассмотрении дела в отсутствие представителя данной организации.

Представителем ЗАО "Космик" заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела (вх. N 3080 от 04.04.2016) для ознакомления с документами, предоставленными в материалы дела ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен", поскольку ряд документов, предоставленных ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен" датировано периодом, предшествующим выявлению факта размещения зонтиков с рекламой.

В соответствии с пунктом 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссией принято решение о рассмотрении дела в отсутствие ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен".

Ярославским УФАС России в связи с поступившим 05 мая 2015 года обращением физического лица 07 мая 2015 года установлен факт размещения зонтиков с брендом пива "Amstel Premium Pilsener" в летнем кафе парка развлечений "КОСМИК" на крыше ТЦ "Аура" по адресу: г. Ярославль, ул. Победы, д. 41.

Дело возбуждено по признакам нарушения части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"), поскольку в рассматриваемой рекламе предупреждение о вреде чрезмерного потребления пива является практически нечитаемым.

Представитель ЗАО "Космик" пояснил, что, по мнению ЗАО "Космик", нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в данном случае отсутствует. Как видно из материалов дела, на летних зонтах, указанных на фотографиях, содержится упоминание пива, под которым выполнена надпись о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции. Надпись расположена под слоганом и под названием города. Таким образом, ЗАО "Космик" были в полном объеме выполнены требования, действующего законодательства о рекламе. Кроме того, в законодательстве РФ не содержится требований о способах нанесения, отображения, контрастности предупредительной надписи. Также, учитывая тот факт, что ЗАО "Космик" не является заказчиком и изготовителем летних зонтов, у ЗАО "Космик" отсутствовала возможность повлиять на качество и внешний вид логотипов и надписей, нанесенных на указанные зонты. По причине даты изготовления указанных зонтов и естественного природного воздействия в процессе их эксплуатации могло произойти незначительное изменение цветовых характеристик всего летнего зонта в целом и надписи, в частности, что не повлияло на факт присутствия предупредительной надписи и ее читаемость. Как следует из ранее представленных объяснений, подтверждается фактическими обстоятельствами дела и усматривается из представленных ЗАО "Космик" фотографий (прилагаются) указанные зонты были демонтированы 21 мая 2015 г. и заменены зонтами с надписью "Пепси". Таким образом, ЗАО "Космик" самостоятельно и добровольно устранило спорные зонты и возвратило их уполномоченной компании ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен" - ООО "Инженерстрой".

В материалы дела ЗАО "Космик" представлены аналогичные пояснения (вх. N 3152 от 05.04.2016), а также фотофиксация от 21 мая 2015 г. в подтверждение устранения спорной рекламы и акт возврата летнего оборудования от 01.07.2015 г.

Кроме того, представитель ЗАО "Космик" пояснил, что акты выполненных работ по размещению рассматриваемой рекламы у данной организации не сохранились.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя ЗАО "Космик", а также представленные ранее документы и пояснения ЗАО "Космик" и ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен", Комиссия пришла к следующим выводам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе") реклама - информация, распространяемая любым способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Исходя из содержания рассматриваемой информации, она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к пиву марки "Amstel Premium Pilsener", формирование и поддержание интереса к этому пиву и продвижения его товаров на рынке, и, следовательно, эта информация является рекламной.

В соответствии с частью 3 статьи 21 ФЗ "О рекламе" реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

В пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В рассматриваемой рекламе предупреждение о вреде чрезмерного потребления пива выполнено белыми буквами с низкой контрастностью на светло-бежевом фоне, в результате чего данная надпись трудно различима и практически не читаема на общем фоне рекламы, выполненной в отличие от надписи с предупреждением, яркими, насыщенными цветами.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе предупреждение о вреде чрезмерного потребления пива является практически нечитаемым, трудно различимым, что в данном случае приравнивается к отсутствию указанного предупреждения, что в совокупности является нарушением требований части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе").

Согласно частям 6, 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных частью 3 статьи 21 данного закона несут рекламодатель и рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе" рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ "О рекламе" рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Установлено, что деятельность в летнем кафе, где распространялась рассматриваемая реклама, осуществляет ЗАО "КОСМИК". Данная информация также подтверждается на официальном сайте парков развлечения "КОСМИК" в сети "Интернет" http://www.cosmik.ru.

ЗАО "Космик" ранее предоставлялись пояснения (вх. N 7852 от 04.08.2015), в которых указано, что на летней веранде развлекательного центра "Космик" (на крыше ТРЦ "Аура") с 01 мая 2015 г. по 15 мая 2015 г. были размещены зонты с рекламой пива "Amstel Premium Pilsner". Указанные зонты с размещенными на них товарными знаками, логотипами и предупреждающими надписями (в готовом виде - без предварительного согласования с ЗАО "Космик") были предоставлены ЗАО "Космик" партнером ООО "ОБЪЕДИНЕННЫЕ ПИВОВАРНИ ХЕЙНЕКЕН" (далее "ОПХ") в рамках договора N2116/ Ф от 01.04.2013 г. Таким образом, ЗАО "Космик" не является рекламодателем и рекламопроизводителем данной рекламы.

Копия указанного договора представлена в материалы дела. В пояснениях ЗАО "Космик" также указано, что, рассмотрев представленные зонты, ЗАО "Космик" удостоверился, что предупреждающая надпись имеется в наличии, данной надписи отведено не менее 10 процентов рекламного пространства, надпись видна, различима и расположена в доступном для обозрения месте. Поскольку четких требований к размеру, цвету, шрифту и способу нанесения предупреждающей надписи в законодательстве не содержится, ЗАО "Космик", рассмотрев представленные зонты, принял решение разместить их на летней веранде, добросовестно полагая, что реклама полностью соответствует законодательству РФ о рекламе.

ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен" (вх. N 9652 от 28.09.2015) предоставило пояснения, согласно которых в целях приобретения летних зонтов в 2013-2015 годах данная организация заключила следующие договоры, а именно, соглашение от 18.02.2013 г. N 4501001535, соглашение от 25.02.2013 N 4501004342, договор от 31.01.2014 N 460003709, договор N AGR-2015-02245 от 01.04.2015 (Приложение N 4). На макетах, согласованных с целью исполнения вышеназванных договоров (Приложение N 7), четко просматривается, что предупредительная надпись выполнена надлежащим образом, в размере, предусмотренном действующим законодательством (не менее 10 %), надпись выполнена разборчиво и доступна к прочтению. На момент возбуждения дела летние зонты "Amstel Premium Pilsener", находились под управлением ЗАО "Космик". В рамках договора N 2116 от 01 апреля 2013 года, заключенного между ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен" и ЗАО "Космик" (далее - Договор, Приложение N 1), ЗАО "Космик" оказывает услуги ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен" по размещению рекламы, в том числе в соответствии с пунктом 2 Приложения N 2 к договору все рекламные материалы размещаются в соответствии с действующим законодательством о рекламе. ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен" сообщает, что конструкция летнего зонта в процессе эксплуатации была подвержена воздействию внешних природных факторов, в особенности, принимая во внимание, что размещение зонтов производилась в 2013 году; требований к контрастности цвета надписи и цвета оформления летнего зонта законодательством о рекламе не предусмотрено. Как видно из представленных макетов предупредительная надпись выполнена четко и разборчиво. Учитывая изложенное, ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен" не могло повлиять на естественный износ конструкций, тем самым не имело возможности для соблюдения правил и норм, предусмотренных законодательством о рекламе. Вина ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен" в размещении рекламы не может быть установлена, так как фактически не доказан факт передачи летнего зонта с предупредительной надписью, выполненной ненадлежащим образом. Изменение контрастности предупредительной надписи требует полной замены рекламного оборудования (летнего зонта), что влечет для ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен" несоизмеримые по своей стоимости расходы.

В качестве приложений к указанным пояснениям ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен" (вх. N 9652 от 28.09.2015) приложены копия договора N 2116/Ф от 01.04.2013 г., копия дополнительного соглашения N 1, N 2 к данному договору; копии актов по договору N 2116/Ф от 01.04.2013 г.; в том числе акт-приемки-передачи услуг, за период соответствующий периоду размещения рассматриваемой рекламы N 1174 от 30 июня 2015 г., копии платежных поручений по договору N 2116/Ф от 01.04.2013 г.; копии соглашения от 18.02.2013 N 4501001535, соглашения от 25.02.2013 г. N 4501004342, копии договора от 31.01.2014 г. N 460003709, договора N AGR-2015-02245 от 01.04.2015 г.; копии ТТН по соглашению от 18.02.2013 г. N 4501001535, соглашению от 25.02.2013 г. N 4501004342, договору от 31.01.2014 г. N 460003709, договору N AGR-2015-02245 от 01.04.2015 г.; копии платежных поручений по соглашению от 18.02.2013 г. N 4501001535, соглашению от 25.02.2013 г. N 4501004342, договору от 31.01.2014 г. N 460003709, договору N AGR-2015-02245 от 01.04.2015 от 2013 г., 2014 г., 2015 г.; копия свидетельства о гос.регистрации ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен"; копия свидетельства о постановке ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен" на налоговый учет; копия выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен"; сведения о территории распространения рекламы.

На основании изложенного, рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен", а рекламораспространителем является ЗАО "Космик".

Таким образом, ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен" и ЗАО "Космик" как рекламодатель и рекламораспостранитель рассматриваемой рекламы соответственно несут ответственность за нарушение требований части 3 статьи 21 "О рекламе".

Из указанных документов, а также пояснений представителя ЗАО "Космик" следует, что срок размещения рассматриваемой рекламы закончился 21.05.2015 г. и на момент рассмотрения дела реклама не распространяется.

Также установлено, что представитель ЗАО "Космик" был ознакомлен с материалами дела N 04-01/28-15, что подтверждается листом ознакомления с материалами дела от 04.04.2016 г., кроме того, мотивированно изложил свою позицию по существу рассматриваемого дела, предоставил имеющиеся у ЗАО "Космик" документы относительно распространения рассматриваемой рекламы и письменные пояснения в материалы дела.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; является ненадлежащей.

Ответственность за нарушения требований части 3 статьи 21 "О рекламе" предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 4, 26, 37-43, 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:

1. В удовлетворении заявленного ЗАО "Космик" ходатайства отказать.

2. Признать ненадлежащей рекламу пива "Amstel Premium Pilsener", размещенную на зонтиках в летнем кафе парка развлечений "КОСМИК" на крыше ТЦ "Аура" по адресу: г. Ярославль, ул. Победы, д. 41, в которой предупреждение о вреде чрезмерного потребления пива является практически нечитаемым, трудно различимым, что в данном случае приравнивается к отсутствию указанного предупреждения, что в совокупности является нарушением требований части 3 статьи 21 ФЗ "О рекламе".

3. Предписание ООО "Объединенные Пивоварни Хайнекен", ЗАО "Космик" не выдавать в связи с добровольным устранением нарушений.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ярославского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме "07" апреля 2016 года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии М.Ф. Завьялов

Члены Комиссии: С.Д. Солодяшкина

М. Б. Ивнев