Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 29 апреля 2016 г. N 1-00-723/77-16 (ключевые темы: конкурсная документация - положение о закупке - закупки товаров, работ и услуг - публичное общество - участники закупок)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве
от 29 апреля 2016 г. N 1-00-723/77-16

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) в составе:

при участии:

от заказчика - ПАО "ФСК ЕЭС" :

от заявителя - ООО "УЭТМ-Монтаж":

рассмотрев жалобу ООО "УЭТМ-Монтаж" на действия заказчика - ПАО "ФСК ЕЭС" при проведении открытого конкурса на право заключения договора на поставку запасных частей к выключателям в 2016-2018 гг. для нужд филиалов ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС (реестровый N 31603393325), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В Московское УФАС России поступила жалоба ООО "УЭТМ-Монтаж" (далее - Заявитель) на действия заказчика - ПАО "ФСК ЕЭС" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения договора на поставку запасных частей к выключателям в 2016-2018 гг. для нужд филиалов ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС (реестровый N 31603393325) (далее - Конкурс).

По мнению Заявителя, нарушение его прав и законных интересов выразилось в следующем:

в неправомерном отказе в допуске к участию в Конкурсе ООО "УЭТМ-Монтаж";

в необоснованном допуске ООО "Илиган" к участию в Конкурсе.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закон о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) Заказчиком размещено Положение о закупках товаров, работ, услуг ПАО "ФСК ЕЭС" (далее - Положение о закупках).

04.03.2016 в ЕИС Заказчиком размещено извещение о проведении Конкурса.

Согласно извещению о проведении Конкурса от 04.03.2016 дата окончания подачи заявок - 25.03.2016, дата подведения итогов - 15.04.2016.

В соответствии с протоколом заочного заседания Конкурсной комиссии по предварительному рассмотрению и оценке по отборочным критериям заявок от 11.04.2016 N 3/247/3129 принято решение признать не соответствующей требованиям Конкурсной документации и отклонить от дальнейшего рассмотрения заявку Коллективного участника с лидером ООО "УЭТМ-Монтаж" по следующим критериям: согласно справке об уплате налогов и справке о состоянии расчётов, член коллективного участника с лидером ООО "УЭТМ-Монтаж" (ООО "НТЭАЗ Электрик") имеет задолженность по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов (п. 2.3.1.2 б), п. 2.3.2.2 а), п. 2.3.4.3 Тома 1 Конкурсной документации).

Признать соответствующей требованиям Конкурсной документации и принять к дальнейшему рассмотрению заявку участника Коллективный участник с лидером ООО "Илиган".

Согласно доводу Заявителя, коллективный участник с лидером ООО "УЭТМ-Монтаж" соответствует всем отборочным критериям, документы подтверждающие данное обстоятельство в составе заявки были приложены. Член коллективного участника ООО "НТЭАЗ Электрик" по состоянию на 09.03.2016 имело задолженность по уплате налогов, однако данная задолженность была погашена до даты вскрытия конвертов.

В рамках заседания Комиссии Заказчиком представлены письменные пояснения, согласно которым основанием отклонения заявки Коллективного участника с лидером ООО "УЭТМ-Монтаж" послужило наличие у ООО "НТЭАЗ Электрик" задолженности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов на сумму около 15 000 000 руб. Между тем, в заявке не представлены документы, подтверждающие факт оплаты задолженности.

Комиссия, изучив представленные документы и сведения, установила следующее.

Согласно пункту 2.3.1.2 Конкурсной документации чтобы претендовать на победу в Конкурсе и получение права заключить Договор, Участник Конкурса должен отвечать следующим требованиям:

обладать гражданской правоспособностью в полном объеме для заключения и исполнения Договора (физическое лицо - обладать дееспособностью в полном объеме для заключения и исполнения Договора);

не должен находиться в процессе реорганизации и ликвидации, не должно быть вступившего в силу решения арбитражного суда о признании Участника конкурса банкротом и об открытии конкурсного производства, на имущество Участника, в части существенной для исполнения договора, не должен быть наложен арест, экономическая деятельность Участника не должна быть приостановлена (для юридического лица, индивидуального предпринимателя); не иметь задолженности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов;

не быть включенным в Реестрах недобросовестных поставщиков, которые ведутся в соответствии с положениями Федерального закона N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц";

Должен соответствовать отборочным критериям, установленным к показателям финансового состояния (обладать финансовой устойчивостью):

Для юридических лиц показатели финансовой устойчивости оцениваются на основании бухгалтерского баланса, рассчитываемым в соответствии с Методикой оценки

В силу пункта 2.3.2.2 Конкурсной документации участник Конкурса должен включить в состав Конкурсной заявки документы, подтверждающие финансовую устойчивость участника Конкурса (для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей):

Оригиналы или нотариально заверенные копии:

справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, форма которой утверждена Приказом от 21 июля 2014 г. N ММВ-7-8/378@, выданной соответствующими подразделениями Федеральной налоговой службы не ранее чем за 30 дней до срока окончания подачи заявок (код по классификатору налоговой документации 1120101);

справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, форма которой утверждена Приказом ФНС России от 21.04.2014 N ММВ-7-6/245@, выданной соответствующими подразделениями Федеральной налоговой службы не ранее чем за 30 дней до срока окончания подачи заявок (код по классификатору налоговой документации 1160080);

Бухгалтерская отчетность.

В соответствии с пунктом 2.3.4.3 Конкурсной документации юридические лица, входящие в состав коллективного Участника или физические лица (индивидуальные предприниматели), входящие в группу лиц, должны отвечать требованиям п. 2.3.1.2 (г - (совокупно по критериям КСВ и СЧА), д, е) настоящей Конкурсной документации в совокупности.

Каждый член коллективного участника должен соответствовать требованиям п.2.3.1.2 (а, б, в) и предоставить в подтверждение данным требованиям документы согласно п. 2.3.2.1 (a, b, c, f, g, h, i, j - согласно принадлежности участника - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель/физическое лицо) и п. 2.3.2.2 (a, b).

Согласно подпункту 4 пункта 2.9.2.4 Конкурсной документации по результатам проведения отборочной стадии Конкурсная комиссия отклоняет Конкурсные заявки, которые поданы Участниками Конкурса, которые не соответствуют установленным в настоящей Конкурсной документации одному либо нескольким отборочным критериям в части правоспособности, финансовой устойчивости и квалификации (п. 2.3).

Таким образом, Конкурсной документацией установлено императивное требование об отсутствии у участников Конкурса задолженности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, закрытый перечень документов, необходимый для подтверждения соответствию данного требованию.

Между тем, установив в Конкурсной документации требование об отсутствии у участников закупки задолженности, в частности обязательств организации перед третьими лицами, возникших в процессе хозяйственной деятельности и подлежащих уплате или взысканию в определённые сроки, без указания какого-либо допустимого размера задолженности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, ставит потенциальных участников в зависимость от действий третьих лиц, формирующих сведения о наличии или отсутствии соответствующей задолженности, поскольку несвоевременное исполнение последними своей обязанности по формированию сведений о ней, способно привести к невозможности участия лица в Конкурсе.

Осуществление организацией хозяйственной деятельности предполагает наличие кредиторской задолженности, как и сроки ее погашения. При этом, наличие незначительного размера кредиторской задолженности у организации не может свидетельствовать о финансовой неустойчивости участника Конкурса.

Объективная необходимость в установлении Заказчиком требования об абсолютном отсутствии у участников Конкурса задолженности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов последним не доказана.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Предоставленное заказчику право самостоятельно определять положения Конкурсной документации, ориентируясь на удовлетворение потребностей, не освобождает его от обязанности при формировании аукционной документации соблюдать иные требования действующего законодательства и в любом случае не должно приводить к нарушению Закона о закупках в части ограничения круга участников.

В связи с чем, Комиссия приходит к выводу о необоснованности включения в Конкурсную документацию требования об отсутствии у участников закупки задолженности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, без установления допустимого размера кредиторской задолженности у участников Конкурса.

Принимая во внимание факт необоснованности вышеуказанного требования, Комиссия приняла решение о признании довода обоснованным.

В действиях Заказчика усматривается нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

2. Заявителем также оспаривается допуск ООО "Илиган" к участию в Конкурсе, ввиду отсутствия у коллективного участника необходимого опыта оказания услуг.

В соответствии с пунктом 2.3.2.3 Конкурсной документации участникам в составе заявки необходимо представить документы, подтверждающие квалификацию участника Конкурса: справка об опыте выполнения аналогичных договоров за последние 5 лет по установленной в настоящей Конкурсной документации форме, с учётом условий, изложенных в п. 2.3.1.2 д) (раздел 4, форма 6).

Комиссия, изучив представленные сторонами документы, установила, что согласно сведениям, представленным ООО "Илиган" в составе заявки за 2015 и 2014 годы выручка организации составила 308 685 000, 00 руб. и 280 186 000, 00 руб. Выручка ООО "Комплектэлектроснаб" согласно представленным документам за 2014 и 2015 годы составила 118 910 000, 00 руб. и 167 812 00, 00 руб. При этом, суммарная выручка коллективного участника за 2014 и 2015 годы составила 875 593 000, 00 руб. Учитывая изложенное, Комиссия пришла к выводу о наличии у коллективного участника ООО "Илиган" необходимого опыта.

В связи с чем, Комиссия признает довод Заявителя необоснованным.

Одновременно, Заказчиком в рамках заседания Комиссии представлен долгосрочный договор поставки от 18.04.2016 N 4159, заключенный по итогам Конкурса.

Вместе с тем, итоговый протокол, а именно от 12.04.2015 N 5/247/31291, опубликован в ЕИС 12.04.2016. Таким образом, договор по итогам Закупки заключен на шестой день, после опубликования итогового протокола, то есть до истечения срока на обжалование в антимонопольный орган действий организаторов торгов, аукционной или конкурсной комиссии, заказчика в десять дней, установленного частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Как было указано ранее, в силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закон о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках Заказчик должен разработать положение о закупке, которое регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 10.1.3 Положения о закупках срок для подписания договора участником, выбранным в качестве Победителя/представившим по решению закупочной комиссии наилучшую заявку, определяется документацией о закупке, с учётом временных затрат необходимых для принятия решения органами управления ПАО "ФСК ЕЭС" по вопросу об одобрении договора, как сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, в случае если такое одобрение необходимо в соответствии с Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

В случаях осуществления закупки в соответствии с подпунктом "б" пункта 4 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объёме таких закупок и порядке расчета указанного объёма, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352, срок заключения договора должен составлять не более 20 рабочих дней со дня принятия заказчиком решения о заключении такого договора, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации для заключения договора необходимо его одобрение органом управления заказчика, а также случаев, когда действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупки обжалуются в антимонопольном органе либо в судебном порядке. В указанных случаях договор должен быть заключен в течение 20 рабочих дней со дня вступления в силу решения антимонопольного органа или судебного акта, предусматривающего заключение договора.

В соответствии с пунктом 2.14.4 Приложения 11 к Положению о закупках (Конкурсная документация) Договор между Заказчиком и Победителем конкурса подписывается на основании Протокола о результатах конкурса, в течение срока в соответствии с распорядительным документом о проведении процедуры, обычно 20 дней дней с момента подписания протокола. Для победителя срок для подписания договора - не позднее 5 рабочих дней с момента получения от Заказчика конечной редакции договора для подписания, при этом в течение 2 рабочих дней с момента получения от Заказчика соответствующего уведомления направить в его адрес оформленные приложения к проекту договора, соответствующие требованиям Конкурсной документации. После заключения договора Подрядчик/Исполнитель/Поставщик должен предоставить оригинал банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 2.14.4 Конкурсной документации договор между заказчиком и Победителем Конкурса подписывается на основании Протокола о результатах Конкурса, в течение 20 (двадцати) дней с момента подписания данного протокола.

Таким образом, в соответствии с Положением о закупках и Конкурсной документацией договор по итогам конкурса должен быть заключен в течение двадцати дней со дня подписания протокола.

Между тем, из положений статьи 1 Закона о закупках следует, что целью регулирования данного закона является, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Для достижения названных целей участникам закупки предоставлено право в порядке, установленном антимонопольным органом, обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (часть 10 статьи 3 Закона о закупках).

Согласно части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном названной статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных названным Законом.

Частями 18, 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 названной статьи, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 названной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением данного требования, является ничтожным.

Следовательно, установление в Положении о закупках срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников закупки.

В силу требований статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

На основании вышеуказанных положений действующего законодательства разрабатываемое участником закупки Положение о закупках не должно вступать в противоречие с Законом о защите конкуренции в соответствующей части, а напротив, призвано обеспечивать реализацию права на защиту в административном порядке путем установления соответствующего порядка заключения договоров по результатам торгов.

Сокращение либо исключение указанного срока направлено на снижение эффективности защиты гражданских прав.

Данная правовая позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2016 N 309-КГ15-14384 по делу N А60-28335/2014 Арбитражного суда Свердловской области.

Таким образом, нормы пунктов 2.14.4 Приложения 11 к Положению о закупках (Конкурсная документация), пункта 10.1.3 позволяющие заключать договор по итогам закупочной процедуры в течение двадцати дней, не устанавливающие ограничение на заключение договора с учетом сроков закрепленных в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, исключает возможность применение оперативных мер, направленных на устранение допущенных нарушений, предусмотренных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции и лишает права на обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников закупки.

Комиссия, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона и пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, решила:

Признать жалобу Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки обоснованной в части довода о непромерном отказе в допуске к участию в Конкурсе.

Признать в действиях Заказчика пунктов 1, 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках, части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.