Решение Федеральной антимонопольной службы от 19 апреля 2016 г. N 17/27177/16

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<> (далее - Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

ОАО "РЖД" <> - доверенность от 28.10.2016 N 77 АБ 8090089,

генерального директора ООО "Промтекс" <> - приказ ООО "Промтекс" от 01.06.2015 N 3,

рассмотрев жалобу ООО "Промтекс" от 11.04.2016 N 4/1 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса N 129/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договоров поставки геотекстиля и пенополистирола для нужд ОАО "РЖД" (извещение N 31603371915) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "Промтекс" (далее - Заявитель) от 11.04.2016 N 4/1 (вх. от 11.04.2015 N 48433/16) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса N 129/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договоров поставки геотекстиля и пенополистирола для нужд ОАО "РЖД" (извещение N 31603371915) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе ( далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

29.02.2016 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что действиями Заказчика при проведении Конкурса нарушены права и законные интересы Заявителя, выразившиеся в:

1) установлении ограниченного перечня банков, банковские гарантии которых принимает Заказчик для обеспечения заявок на участие в Конкурсе, надлежащего исполнения договора;

2) необоснованном отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе, по причине не предоставления в составе заявки бухгалтерского баланса организации, отчета о финансовых результатах за 6 месяцев 2014 г., в связи с не осуществлением фактической деятельности в данный период;

3) необоснованном присвоении минимального количества баллов заявке Заявителя;

4) допуске к участию в Конкурсе взаимозависимых участников.

Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и указал, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положением о закупках и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Приложением N 4, 5 Документации Заказчиком устанавливается исчерпывающий перечень банков, чьи банковские гарантии Заказчик принимает для обеспечения заявки на участие в Конкурсе и для обеспечения надлежащего исполнения договора.

В соответствии с частью 3 статьи 71.1 Налогового кодекса Российской Федерации банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (далее - перечень). Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам проведения Конкурса, либо на качество исполнения таких обязательств.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса и отказ в допуске участникам Конкурса в случае несоответствия им ограничивает круг участников закупки противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

2. Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 8.1.8.8 Документации в конкурсной заявке должна быть представлена в том числе годовая бухгалтерская (финансовая) отчетность, а именно: бухгалтерские балансы и отчеты о финансовых результатах за три последних завершенных отчетных периода (финансовых года), по результатам которых указанная отчетность представлялась в ИФНС (для участников, осуществляющих свою деятельность менее трех отчетных периодов (финансовых лет), по результатам которых бухгалтерская (финансовая) отчетность представлялась в уполномоченные органы - годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность за все завершенные отчетные периоды (финансовые годы), по результатам которых указанная отчетность представлялась участником в ИФНС). Лицам, применявшим до 1 января 2013 г. упрощенную систему налогообложения, представлять бухгалтерскую отчетность за период до 2012 года включительно не требуется. Участник, применявший до 1 января 2013 г. упрощенную систему налогообложения должен представить документ, выданный ИФНС, подтверждающий правомерность применения упрощенной системы налогообложения или заявление/уведомление, направленное в налоговый орган, о переходе на упрощенную систему налогообложения с отметкой о получении налоговым органом или приложением документов, подтверждающих направление в налоговый орган. При представлении заявки на бумажном носителе копии документов должны быть заверены участником. При представлении заявки в электронной форме документы могут быть сканированы с оригинала, копии, заверенной участником.

В представленной представителем Заказчика на заседание Комиссии ФАС России заявке Заявителя отсутствует бухгалтерская отчетность за 2014 год.

При этом представитель Заказчика пояснил, что в соответствии с требованиями Документации Заявитель должен был представить в составе заявки бухгалтерскую отчетность за 2015 и неполный 2014 финансовые годы. Неведение фактической деятельности документально не подтверждается и согласно положениям Федерального закона от 06.12.2011 N 402 "О бухгалтерском учете" и Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не освобождает Заявителя от обязанности представления в налоговые органы отчетности за неполный финансовый год. Поскольку в данный период фактическая деятельность Заявителем не осуществлялось в составе заявки на участие в Конкурсе необходимо было предоставить "нулевой" баланс за неполный 2014 год, при этом Документацией не установлены какие-либо ограничения на предоставление бухгалтерской отчетности участника закупки.

Вместе с тем Заявителем не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о необоснованном отказе в допуске к участию в Конкурсе, по причине не предоставления в составе заявки бухгалтерского баланса организации, отчета о финансовых результатах.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

3. Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 4 Документации установлены критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок: в том числе: "Цена договора", "Квалификация участника", "Качественные, функциональные и экологические характеристики товаров".

По мнению Заявителя, Заказчиком неправомерно присвоено максимальное количество баллов участнику Конкурса ООО "Комитекс ГЕО", который не является производителем геотекстиля и пенополистирола, не имеет необходимых сертификатов. Осуществление деятельности ООО "Комитекс ГЕО" в течение шести месяцев 2015 года существенно влияет на количество присвоенных баллов.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что признание ООО "КомитексГЕО" победителем Конкурса обусловлено его финансовым предложением, а именно наименьшей ценой среди всех допущенных к Конкурсу участников. Опыт ООО "КомитексГЕО" поставок геосинтетиков превышает размер начальной (максимальной) цены договора, при этом предложение ООО "Максиделл" является менее выгодным, в связи с чем данному участнику Конкурса присвоен второй порядковый номер.

Вместе с тем Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о нарушении Заказчиком установленного Документацией порядка оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

4. По мнению Заявителя, участники Конкурса ООО "КомитексГЕО" и ООО "Максиделл" являются взаимозависимыми компаниями, Заказчик, допустив на Конкурс взаимозависимые компании, нарушил Закон о защите конкуренции.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пояснениям представителя Заказчика на заседании Комиссии ФАС России, отношения взаимозависимых лиц регулируются налоговым законодательством, понятие "взаимозависимые лица" определено НК РФ, антимонопольное регулирование на данную категорию лиц не распространяется. Закон о защите конкуренции содержит понятие "группа лиц".

Исходя из положений Закона о закупках, заказчик не обладает правом признания участников закупки группой лиц и не вправе отказывать в допуске к участию в закупке на основании признания их группой лиц. Такие действия противоречат Закону о защите конкуренции.

В адрес ОАО "РЖД" какие-либо документы, подтверждающие участие в закупке на стороне другого юридического лица, сведения, подтверждающие факт наличия признаков группы лиц между ними, участниками Конкурса не направлялись.

Вместе с тем Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о нарушении Заказчиком положений Закона о защите конкуренции.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

5. Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Пунктом 2.2 Документации установлено, что участник Конкурса должен иметь собственную или сертифицированную систему менеджмента качества применительно к производству или поставке Товара.

В подтверждение наличия системы менеджмента качества деятельности по предмету конкурса участник в составе заявки представляет:

- действующий сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO (с приложениями при их наличии, а также с приложением документов, подтверждающих прохождение ежегодного инспекционного контроля, если прохождение такого контроля является обязательным), или иным стандартам,

либо

- распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы.

Вместе с тем, положения Документации не определяют на какие именно работы (услуги) сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO необходимо представить участнику закупки в составе заявки на участие в Конкурсе.

Таким образом, установление вышеуказанного требования противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

6. Пунктом 2.2. Документации установлено следующее требование к участникам Конкурса:

"Участник должен являться производителем Товара, предлагаемой к поставке, либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем Товара либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора, с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем".

В соответствии с пунктом 7.8.3 Документации участник Конкурса не допускается к участию в Конкурсе, в том числе, в случаях:

непредставления определенных Документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике Конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности;

несоответствия участника Конкурса предусмотренным Документацией требованиям.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеприведенное требование в Документации к участникам Конкурса, а также требования Документации к обеспечению конкурсной заявки, обеспечению надлежащего исполнения обязательств по договору поставки противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

7. Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии с частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о защите конкуренции.

Частями 18, 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу.

В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Таким образом, законодательно установлены меры обеспечения производства по защите гражданских прав в административном порядке в виде приостановления торгов с запретом заключения договоров в период обжалования.

Вместе с тем пунктом 9.3.4 Документации предусмотрено, что договор заключается в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями конкурсной документации согласно проекту договора в срок, не превышающий 90 (девяносто) дней с даты опубликования информации об итогах конкурса на сайтах.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, пояснениям представителей Заказчика дата подведения итогов Конкурса 11.04.2016.

Дата заключения договора по итогам проведения Конкурса 13.04.2016.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что сокращение срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, исключает применение мер, предусмотренных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает права обращения с соответствующей жалобой и направлено на снижение эффективности защиты гражданских прав в административном порядке.

На основании вышеизложенного и в соответствии с положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "Промтекс" от 11.04.2016 N 4/1 (вх. от 11.04.2015 N 48433/16) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса N 129/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договоров поставки геотекстиля и пенополистирола для нужд ОАО "РЖД" (извещение N 31603371915) обоснованной в части установления в Документации ограниченного перечня банков, банковские гарантии которых принимаются Заказчиком для обеспечения заявок на участие в Конкурсе, надлежащего исполнения договора.

2. Признать в действиях ОАО "РЖД" нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. В связи с тем, что по результатам проведения Конкурса Заказчиком заключен договор, предписание об устранении выявленных нарушений не выдавать.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 19.04.2016 N 223-ФЗ-147/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях в отношении Заказчика.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.