Решение Федеральной антимонопольной службы от 17 марта 2016 г. N 08/21535/16 (ключевые темы: благотворительный фонд - товарный знак - букмекерские конторы - азартные игры - дата регистрации)

Решение Федеральной антимонопольной службы
от 17 марта 2016 г. N 08/21535/16

Комиссия ФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Заместитель Председателя Комиссии

<>

рассмотрев материалы о распространении 01 ноября 2015 года с 19:30 во время трансляции футбольного матча "Локомотив-Зенит" на телеканале "Матч ТВ" рекламы букмекерской конторы "ОЛИМП",

в присутствии лиц, участвующих в деле:

лица, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:

рекламораспространителей:

ЗАО "Футбольный клуб "Локомотив" (юридический адрес: ул. Большая Черкизовская, д. 125, корп.1, г. Москва, 107553; ОГРН 1037718045034, ИНН 7718200111, КПП 771801001; дата регистрации: 01.10.2003) - <> (доверенность б/н от 01.12.2015);

ООО "Лаки" (юридический адрес: ул. Новослободская, д. 14/19, стр. 1, г. Москва, 127055; ОГРН 1107746473890, ИНН 7709855200, КПП 770701001, дата регистрации: 09.06.2010) - <> (доверенность б/н от 12.02.2016);

заявителя - ООО "Защита" (юридический адрес: ул. Московская, д. 14, г. Бронницы, 140170; ОГРН 1155040005560, ИНН 5002004183, КПП 500201001; дата регистрации: 25.08.2015) - <> (доверенность б/н от 02.09.2015);

заинтересованных лиц:

ООО "Национальный спортивный телеканал" (юридический адрес: ш. Варшавское, д. 125, стр.1, пом. 57, г. Москва, 117587; ОГРН 1157746509865, ИНН 7726341892, КПП 772601001; дата регистрации: 05.06.2015) - <> (доверенность N 207-2015 от 22.12.2015),

ООО "БК "ОЛИМП" (юридический адрес: ул. Антонова-Овсеенко, д. 15, стр. 1, 123317; ОГРН 1127747004648; ИНН 7726705980; КПП 774901001; дата регистрации 02.10.2012). <> (доверенность б/н от 12.02.2016).

рекламодателя - Благотворительный фонд содействия деятельности в области физической культуры и спорта "ОЛИМП" (юридический адрес: Сибирский проезд, д.2, стр.10, г. Москва, 109029; ОГРН 1157700012656, ИНН 7709465305, КПП 770901001, дата регистрации: 10.08.2015) - <> (доверенность б/н от 12.02.2016). установила:

В ФАС России поступило обращение ООО "Защита" с сообщением о распространении рекламы букмекерской конторы "ОЛИМП" во время трансляции футбольного матча "Локомотив-Зенит" на телеканале "Матч ТВ".

Данная реклама распространялась в эфире телеканала "Матч ТВ" 08.11.2015 19:30 во время прямой трансляция футбольного матча в рамках чемпионата РФПЛ "Локомотив-Зенит" со стадиона "Локомотив" в Москве.

Указанная реклама размещалась на стадионе "Локомотив" на установленных по периметру футбольного поля светодиодных экранах в виде движущейся надписи "ОЛИМП" в сопровождении медальона красного цвета с желтым венком из оливковой ветви внутри и указания на "благотворительный фонд", выполненного мелким шрифтом.

Согласно объяснениям ЗАО "Футбольный клуб "Локомотив" на стадионе "Локомотив" распространялась реклама Благотворительного фонда "ОЛИМП", на что указывалось в рекламе.

Вместе с тем реклама фиксирует внимание потребителей на товарном знаке "ОЛИМП" (его элементах) - словесном обозначении "ОЛИМП" и медальоне красного цвета с желтым венком из оливковой ветви внутри.

Товарный знак "ОЛИМП" зарегистрирован Роспатентом по свидетельству N 550357 с приоритетом от 15.11.2013 (далее - товарный знак "ОЛИМП") и действует в отношении товаров и/или услуг 41 класса МКТУ (41 - игры азартные; организация досуга; организация лотерей; предоставление услуг игровых залов; услуги казино [игры]).

Товарный знак "ОЛИМП" включает словесное обозначение "ОЛИМП", размещенное в центре знака и определяющее ширину знака, над центральным элементом расположены медальон красного цвета с желтым венком из оливковой ветви внутри и вензели, расходящиеся от медальона на ширину знака, под центральным элементом располагаются полоска символического орнамента "меандр", отделяющая словосочетание "На вершине победы" от центрального элемента.

Товарный знак "ОЛИМП" используется Благотворительным фондом содействия деятельности в области физической культуры и спорта "ОЛИМП" (далее - Благотворительный фонд "ОЛИМП"), учрежденным в 2015 году ООО "БК "ОЛИМП" для целей популяризации спорта в России и пропаганды здорового образа жизни.

ООО "БК "ОЛИМП" на основании лицензии N 26 от 25.12.2012 осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Правообладателем товарного знака "ОЛИМП" является Денисова Дарина Борисовна, она же является президентом Благотворительного фонда "ОЛИМП" и учредителем компании ООО "Лаки".

Словесное обозначение "ОЛИМП", изобразительный элемент в виде медальона красного цвета с желтым венком из оливковой ветви внутри, словосочетание "На вершине победы" и полоска символического орнамента "меандр" применяется букмекерской конторой ООО "БК "ОЛИМП" на официальных сайтах http://olimp.kz, http://olimp.com в качестве средств индивидуализации для обозначения своей деятельности и азартных игр.

Согласно пункту 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N122 от 13.12.2007 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен без назначения экспертизы.

В товарном знаке обозначение "ОЛИМП" и медальон красного цвета с желтым венком из оливковой ветви внутри (далее - красный медальон) доминируют над остальными элементами знака. Словосочетание "На вершине победы" выполнено мелким шрифтом и не достигает ширины знака. Данное словосочетание, вензели и полоска символического орнамента "меандр" (далее - орнамент "меандр"), являются второстепенными по отношению к доминирующим элементам.

Основной содержательный акцент рассматриваемой рекламы заключается в демонстрации доминирующих элементов товарного знака "ОЛИМП" (обозначения "ОЛИМП" и красного медальона), служащего для индивидуализации азартных игр и деятельности по их организации.

Товарный знак "ОЛИМП" и средства индивидуализации, использованные в рекламе и на сайтах букмекерской конторы "ОЛИМП" и Благотворительного фонда "Олимп", обладают очевидным сходством и идентичными характерными чертами - общее композиционное решение, идентичный шрифт для обозначения наименований, совпадающие текстовые и изобразительные элементы - красный медальон, орнамент "меандр".

Отличие использованных на сайтах и в рекламе средств индивидуализации от товарного знака "ОЛИМП" сводится к отсутствию некоторых второстепенных элементов и к незначительным отличиям в расположении некоторых элементов. На сайтах букмекерской конторы "ОЛИМП" и в рекламе отсутствуют такой элемент товарного знака, как вензели. На сайтах букмекерской конторы "ОЛИМП" орнамент "меандр" пущен лентой в качестве границы, отделяющей на каждой странице сайта средства индивидуализации от остальной информации. В рекламе красный медальон размещен справа от обозначения "ОЛИМП", и словосочетание "На вершине победы" замещено указанием на "благотворительный фонд". На сайте Благотворительного фонда "Олимп" в заголовке главной страницы отсутствуют такие элементы товарного знака, как орнамент "меандр" и словосочетание "На вершине победы", при этом товарный знак "ОЛИМП" используется без изменений на мероприятиях фонда, о чем свидетельствуют фотографии размещенные на сайте фонда.

В целом такие отличия не влияют на общее восприятие использованных на сайтах и в рекламе средств индивидуализации, как товарного знака "ОЛИМП".

Товарный знак "ОЛИМП" и словесное обозначение, использованное в названии ООО "БК "ОЛИМП" и Благотворительного фонда "ОЛИМП", являются сходным до степени смешения за счет фонетического сходства, одинакового графического исполнения и визуального доминирования одного из элементов ("ОЛИМП"), использования совместно с обозначением "ОЛИМП" изображения красного медальона, и того факта, что имеющиеся отличия не влияют на различительную способность обозначения "ОЛИМП" в целом.

Визуальное сравнение словесных и изобразительных элементов, использованных в рекламе и в оформлении сайтов букмекерской конторы "ОЛИМП" и Благотворительного фонда "ОЛИМП", позволяет заключить о наличии графического и словесного тождества с товарным знаком "ОЛИМП".

Товарный знак формирует и поддерживает интерес ко всем товарам, для которых он зарегистрирован. Товарный знак "ОЛИМП" зарегистрирован в том числе на игры азартные; организация лотерей; предоставление услуг игровых залов; услуги казино [игры].

Поскольку в рекламе внимание потребителя фиксируется на товарном знаке "ОЛИМП" за счет визуального доминирования над иными обозначениями в рекламе, именно на нем лежит основная смысловая нагрузка, и товарный знак формирует и поддерживает интерес ко всем товарам, для которых он применяется.

В названии обеих организаций (букмекерской конторы и благотворительного фонда) использован товарный знак "ОЛИМП" и на нем в рекламе концентрируется внимание потребителей за счет визуального доминирования над иными обозначениями.

В рекламе указание на "благотворительный фонд" выполнено мелким нечитаемым шрифтом желтого цвета на черном фоне и размещено на уровне газонного покрытия поля, что в условиях постоянного движения рекламного сообщения практически лишает потребителей возможности воспринимать визуально данное указание.

Следовательно, в данной рекламе товарный знак "ОЛИМП" призван формировать и поддерживать интерес потребителей в том числе к азартным играм и игорному заведению - букмекерской конторе "ОЛИМП".

Учитывая изложенное, реклама с использованием товарного знака "ОЛИМП", распространявшаяся на стадионе "Локомотив" на установленных по периметру футбольного поля светодиодных экранах в виде движущейся надписи "ОЛИМП. Благотворительный фонд", призвана одновременно формировать, поддерживать интерес и способствовать реализации азартных игр и должна рассматриваться в том числе как реклама игорного заведения букмекерской конторы "ОЛИМП".

В соответствии с частью 4 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого Федеральным законом "О рекламе" установлены специальные требования и ограничения.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" недобросовестной рекламой признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведении азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - ФЗ N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, а также установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 ФЗ N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр.

Согласно пункту 14 статьи 4 ФЗ N 244-ФЗ букмекерская контора - игорное заведение, в котором организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Частью 2 статьи 27 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" определен перечень мест, где допускается реклама основанных на риске игр, пари:

в теле- и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени;

в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, за исключением объектов транспортной инфраструктуры (вокзалов, аэропортов, станций метрополитена и других подобных объектов);

в периодических печатных изданиях, на обложках и в выходных данных которых содержится информация о специализации указанных изданий на сообщениях и материалах рекламного характера, а также в периодических печатных изданиях, предназначенных для работников организатора азартных игр и (или) участников таких игр, находящихся в границах игорных зон.

При этом, согласно части 3 статьи 27 Закона о рекламе указанные требования распространяются соответственно на рекламу организатора основанных на риске игр, рекламу сопутствующих азартным играм услуг и рекламу игорного заведения, в том числе рекламу мест осуществления деятельности по оказанию сопутствующих азартным играм услуг.

Изложенные обстоятельства позволяют заключить, что реклама с использованием товарного знака "ОЛИМП", распространявшаяся на стадионе "Локомотив" во время матча "Локомотив-Зенит" с указанием на благотворительный фонд, призвана одновременно формировать и поддерживать интерес неопределенного круга лиц к букмекерской конторе "ОЛИМП" и должна рассматриваться как реклама букмекерской конторы "ОЛИМП", следовательно, реклама последней осуществляется под видом рекламы другого хозяйствующего субъекта - Благотворительного фонда "ОЛИМП".

Таким образом, под видом рекламы Благотворительного фонда "ОЛИМП" фактически на рекламном щите на стадионе "Локомотив" распространялась реклама букмекерской конторы "ОЛИМП", запрещенная к распространению данным способом в силу требований пункта 3 части 2 статьи 5, части 2 статьи 27 Федерального закона "О рекламе".

Учитывая изложенное, рассматриваемая реклама содержит признаки нарушения пункта 3 части 2 статьи 5, части 2 статьи 27 Федерального закона "О рекламе".

Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 27 Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель несёт ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Из объяснений ЗАО "Футбольный клуб "Локомотив" следует, что рассматриваемая реклама распространялась на стадионе "Локомотив" во время проведения 13 домашних матчей футбольного клуба "Локомотив" в рамках Чемпионата России среди клубов Премьер-Лиги на основании договора N 78-КМ от 28.08.2015 на оказание рекламных услуг, заключенного с ООО "Лаки".

Согласно пункту 5.4.1. указанного договора ЗАО "Футбольный клуб "Локомотив" обязуется распространить (разместить) рекламу Благотворительного фонда "Олимп" на электронном периметре вокруг поля на 1-й линии видимости (8 минут в каждом матче) и на электронном периметре за воротами (север, юг) на 2-й линии в зоне видимости телекамер (10 минут в каждом матче).

Таким образом, рекламораспространителями указанной рекламы являются:

ЗАО "Футбольный клуб "Локомотив" (юридический адрес: ул. Большая Черкизовская, д. 125, корп.1, г. Москва, 107553; ОГРН 1037718045034, ИНН 7718200111, КПП 771801001; дата регистрации: 01.10.2003);

ООО "Лаки" (юридический адрес: ул. Новослободская, д. 14/19, стр. 1, г. Москва, 127055; ОГРН 1107746473890, ИНН 7709855200, КПП 770701001, дата регистрации: 09.06.2010).

Согласно агентскому договору от 26.08.2015 ООО "Лаки" (Агент) обязуется от имении Благотворительного фонда "ОЛИМП" (Принципала) совершать от своего имени, но за счет принципала, действия по разработке и распространению рекламной информации, направленной на привлечение внимания к принципалу - Благотворительному фонду "ОЛИМП", а также заключать договоры с третьими лицами на разработку, изготовление и размещение рекламы на своих условиях и по своему усмотрению. ООО "Лаки" в рамках договора с Благотворительным фондом "ОЛИМП" разместило на стадионе "Локомотив" во время матча "Локомотив-Зенит" рекламу с использованием товарного знака "ОЛИМП" и указанием на благотворительный фонд, которая одновременно призвана формировать и поддерживать интерес неопределенного круга лиц к букмекерской конторе "ОЛИМП" и является в том числе рекламой данной букмекерской конторы.

Таким образом, рекламодателем указанной рекламы букмекерской конторы "ОЛИМП" является Благотворительный фонд содействия деятельности в области физической культуры и спорта "ОЛИМП" (юридический адрес: Сибирский проезд, д.2, стр.10, г. Москва, 109029; ОГРН 1157700012656, ИНН 7709465305, КПП 770901001, дата регистрации: 10.08.2015).

На основании пункта 3 части 2 статьи 5, части 2 статьи 27, пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 20, 21 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбуждённых по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, решила:

1. Признать ненадлежащей, нарушающей требования пункта 3 части 2 статьи 5, части 2 статьи 27 Федерального закона "О рекламе" рекламу благотворительного фонда "ОЛИМП" с использованием товарного знака "ОЛИМП", распространявшуюся на стадионе "Локомотив" во время матчей чемпионата по футболу РФПЛ.

2. Выдать Благотворительному фонду содействия деятельности в области физической культуры и спорта "ОЛИМП" предписание о прекращении нарушения Федерального закона "О рекламе".

3. Выдать ЗАО "Футбольный клуб "Локомотив" предписание о прекращении нарушения Федерального закона "О рекламе".

4. Выдать ООО "Лаки" предписание о прекращении нарушения Федерального закона "О рекламе".

5. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу ФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении Благотворительного фонда содействия деятельности в области физической культуры и спорта "ОЛИМП".

Решение изготовлено в полном объеме 31 марта 2016 года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.