Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 31 мая 2016 г. N 04-05/2659 (ключевые темы: обеспечение исполнения контракта - муниципальный контракт - конкурсная документация - срок действия банковской гарантии - банковская гарантия)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области
от 31 мая 2016 г. N 04-05/2659

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Архангельского УФАС России) в составе:

Председатель комиссии:

Короткова И.Ю.

Заместитель руководителя Управления - начальник отдела контроля закупок,

Члены комиссии:

Якимова П.А.	Главный специалист-эксперт отдела контроля закупок;
Шарыгина Е.С.	Ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок,

на основании пункта 1 части 15 статьи 99, статьи 106 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ "О контрактной системе"), Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации",

в присутствии представителей от:

Уполномоченного органа - контрактного агентства Архангельской области: Хабарова В.В. (доверенность от 01.04.2016 N 04-Д);

Заказчик - Администрация муниципального образования "Мезенский район", Заявитель - ООО "Стройинвест" надлежащим образом уведомлены о времени и месте рассмотрения настоящего дела, своих представителей на заседание Комиссии Архангельского УФАС России не направил. установила:

24 мая 2016 года в Архангельское УФАС России - уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий контроль в сфере закупок, поступила жалоба ООО "Стройинвест" (далее - Заявитель) на действия заказчика - администрации муниципального образования "Мезенский район" (далее - Заказчик), уполномоченного органа - контрактного агентства Архангельской области (далее - Уполномоченный орган), при проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству детского сада на 120 мест в п. Каменка МО "Мезенский муниципальный район" (извещение N 0124200000616002302).

Содержание жалобы:

Обжалуются действия Заказчика, Уполномоченного органа в связи с утверждением конкурсной документации несоответствующей ФЗ "О контрактной системе".

Уполномоченный орган не согласен с доводами Заявителя по основаниям, изложенным в объяснении по жалобе от 30.05.2016 N 314-05-544.

Заказчик в письме от 27.05.2016 N 920 сообщил о том, что согласен с объяснениями, предоставленными Уполномоченным органом.

Комиссия Архангельского УФАС России рассмотрела жалобу и провела на основании части 15 статьи 99 ФЗ "О контрактной системе" внеплановую проверку осуществления закупки с учетом следующего.

В соответствии с Постановлением Правительства Архангельской области "Об утверждении Положения о контрактном агентстве Архангельской области" от 18.12.2009 N 215-пп контрактное агентство Архангельской области является уполномоченным исполнительным органом государственной власти Архангельской области, осуществляющим: регулирование контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Архангельской области; определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения нужд Архангельской области; организацию и проведение аукционов по продаже права на заключение договоров аренды отдельных лесных участков.

Взаимодействие Уполномоченного органа и заказчиков Архангельской области в сфере закупок для обеспечения нужд Архангельской области осуществляется в порядке, установленном Постановлением Правительства Архангельской области "Порядок взаимодействия контрактного агентства Архангельской области, государственных заказчиков Архангельской области, государственных бюджетных учреждений Архангельской области, муниципальных заказчиков Архангельской области, муниципальных бюджетных учреждений муниципальных образований Архангельской области и отдельных юридических лиц при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения нужд Архангельской области" от 20 декабря 2013 года N 595-пп (далее - Постановление N 595-пп).

Согласно Постановлению N 595-пп заказчик направляет в Уполномоченный орган заявку на осуществление закупки. Уполномоченный орган на основании представленной заявки Заказчика подготавливает конкурсную документацию, и организует осуществление закупки.

29.04.2016 Уполномоченным органом на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет http://zakupki.gov.ru размещено извещение N 0124200000616002302 о проведении открытого конкурса и конкурсная документация на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству детского сада на 120 мест в п. Каменка МО "Мезенский муниципальный район" (далее - конкурсная документация).

Начальная (максимальная) цена муниципального контракта - 132 982,00 руб.

Заявитель обжалует положения конкурсной документации.

1. В жалобе Заявитель указывает на то, что в нарушение пункта 8 статьи 42 ФЗ "О контрактной системе" извещение не содержит информации о порядке предоставления обеспечения исполнения контракта.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 49 ФЗ "О контрактной системе" в извещении о проведении открытого конкурса заказчик указывает информацию, предусмотренную статьей 42 данного закона.

В соответствии с пунктом 8 статьи 42 ФЗ "О контрактной системе" в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено указанным Федеральным законом, в том числе информация о размере обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 указанного Федерального закона), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 указанного Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 96 ФЗ "О контрактной системе" заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи.

Материалами дела установлено, что раздел "Порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению, информация о банковском сопровождении контракта" извещения содержит следующую информацию: "указан в конкурсной документации".

Пункт 12 "Обеспечение исполнения контракта" раздела I "Общие положения" конкурсной документации содержит подробную информацию о порядке предоставления обеспечения исполнения контракта.

В объяснении по жалобе от 30.05.2016 N 314-05-544 Уполномоченный орган пояснил, что при формировании извещения в единой информационной системе и заполнении поля "Порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению, информация о банковском сопровождении контракта" вкладки "Обеспечение исполнения контракта" максимальная допустимая длина текста не позволяет полностью перенести содержание пункта 12 "Обеспечение исполнения контракта" раздела I "Общие положения" конкурсной документации, ввиду большого объема информации. В целях недопущения предоставления неполной информации участникам конкурса раздел "Порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению, информация о банковском сопровождении контракта" извещения содержит ссылку на наличие данной информации в конкурсной документации.

Комиссия Архангельского УФАС России, ознакомившись с доводами жалобы и пояснениями сторон, соглашается с позицией Уполномоченного органа, поскольку уместить в извещении большой объем информации о порядке предоставления обеспечения исполнения контракта из конкурсной документации не представляется возможным, а поскольку в соответствии с требованиями ФЗ "О контрактной системе" Заказчик не имеет права сокращать и изменять данную информацию, присутствие ссылки на наличие информации о порядке предоставления обеспечения исполнения контракта в конкурсной документации является достаточным для исполнения требований ФЗ "О контрактной системе".

Таким образом, довод Заявителя является необоснованным.

2. Заявитель считает, что Заказчиком в проекте контракта не определена величина штрафа в соответствии с требованиями частей 5 и 8 статьи 34 ФЗ "О контрактной системе", пунктами 4 и 5 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 года N 1063. По мнению Заявителя, Заказчиком в проекте контракта под отлагательным условием необходимо указывать все возможные значения размеров штрафов, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта.

Частью 4 статьи 34 ФЗ "О контрактной системе" закреплено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 ФЗ "О контрактной системе" в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Частями 5 и 8 статьи 34 ФЗ "О контрактной системе" установлено, что размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 34 ФЗ "О контрактной системе" и постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 года N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

В соответствии с пунктами 2 и 3 Правил размер штрафа, определенный с учетом положений законодательства Российской Федерации, устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с указанными Правилами; размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных ФЗ "О контрактной системе".

Пункты 4 и 5 Правил содержат порядок (формулу) расчета фиксированной суммы в зависимости от цены контракта.

Пунктами 9.4 и 9.7 проекта муниципального контракта (Приложение 2 к конкурсной документации) установлено следующее:

- "Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом. Размер штрафа устанавливается в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком (подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком (подрядчиком) и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения заказчиком (подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063 (далее - Правила), в виде фиксированной суммы _____________________________".

-"Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом. Размер штрафа устанавливается в соответствии с Правилами в виде фиксированной суммы _____________________".

Так как на момент размещения конкурсной документации цена контракта еще неизвестна, проект муниципального контракта Заказчика не может содержать конкретные суммы штрафов, поэтому в подпунктах 9.4 и 9.7 проекта муниципального контракта (Приложение 2 к конкурсной документации) предусмотрено место для указания размера фиксированной суммы штрафа, которая рассчитывается при заключении контракта.

Таким образом, нарушение со стороны Заказчика требований частей 5 и 8 статьи 34 ФЗ "О контрактной системе", пунктов 4 и 5 Правил не выявлено.

3. По мнению Заявителя, Заказчиком необоснованно включено в проект муниципального контракта условие о предоставлении нового обеспечения исполнения контракта в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным.

Согласно части 3 статьи 96 ФЗ "О контрактной системе" исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 ФЗ "О контрактной системе", или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 45 ФЗ "О контрактной системе" банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

В пункте 10.4 проекта муниципального контракта (Приложение 2 к конкурсной документации) установлено следующее: "В случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств Контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по настоящему Контракту, Подрядчик обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней представить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения Контракта в соответствии с требованиями настоящего Контракта".

ФЗ "О контрактной системе" не определены последствия возникновения обстоятельств, которые ведут или могут привести к невозможности исполнения банком обязательств по выданной им гарантии (в том числе при отзыве лицензии на осуществление банковских операций).

ФЗ "О контрактной системе" не запрещает устанавливать заказчику, уполномоченному органу в проекте контракта требование о замене банковской гарантии в случае, если обеспечение исполнения обязательств по контракту в ходе его исполнения перестало быть действительным.

Следовательно, определенное в пункте 10.4 проекта муниципального контракта (Приложение 2 к конкурсной документации) требование не противоречит ФЗ "О контрактной системе" и направлено на обеспечение надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту в ходе его исполнения.

Таким образом, довод Заявителя является необоснованным.

4. Заявитель полагает, что в нарушение части 3 статьи 96 ФЗ "О контрактной системе" из проекта контракта невозможно установить срок действия банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, поскольку не определен срок действия контракта.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 50 ФЗ "О контрактной системе" конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать размер и условия обеспечения исполнения контракта, в том числе каждого контракта в случаях, предусмотренных пунктом 6 указанной части, исходя из начальной (максимальной) цены лота пропорционально количеству указанных контрактов с учетом требований части 6 статьи 96 ФЗ "О контрактной системе".

Частью 3 статьи 96 ФЗ "О контрактной системе" определено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 ФЗ "О контрактной системе", или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Исходя из требований ФЗ "О контрактной системе", участник закупки вправе самостоятельно определить способ обеспечения исполнения контракта - предоставление банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 ФЗ "О контрактной системе", или внесение денежных средств на указанный заказчиком счет.

При этом, выбрав в качестве способа обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию, участник закупки должен рассчитать срок ее действия, исходя из срока действия контракта.

Соответственно, конкурсная документация с целью расчета участником закупки срока действия банковской гарантии должна содержать срок действия контракта с указанием даты окончания его действия либо должна содержать информацию, позволяющую участнику закупки рассчитать срок действия контракта.

Пунктом 12.1 проекта муниципального контракта определено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ и пункта 12.3 раздела I конкурсной документации, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником конкурса, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В пункте 13.1 проекта муниципального контракта определено, что контракт вступает в силу с даты его заключения и действует до полного исполнения сторонами принятых по нему обязательств.

Комиссия Архангельского УФАС России отмечает, что срок действия банковской гарантии может быть определен из анализа условий проекта муниципального контракта, регламентирующих срок выполнения работ, срок сдачи-приемки работ и срок оплаты выполненных работ по контракту.

Пунктом 2.1 проекта муниципального контракта установлено, что работы выполняются в течение 11 месяцев с даты заключения контракта в соответствии с календарным графиком производства работ.

При этом согласно пункту 2.2 проекта муниципального контракта результаты выполненного в полном объёме комплекса работ по контракту, включая ввод объекта в эксплуатацию и оформление предусмотренной контрактом документации, Подрядчик сдает Заказчику в срок, установленный п.2.1 контракта.

В пунктах 8.1 - 8.4 проекта муниципального контракта определен порядок сдачи и приёмки работ и объекта.

Из анализа указанных пунктов проекта муниципального контракта следует, что работы по контракту, в том числе сдача-приемка работ, ввод объекта в эксплуатацию и получение Заказчиком исполнительной и технической документации в полном объеме должны быть выполнены в течение 11 месяцев с даты заключения контракта.

Порядок оплаты по муниципальному контракту установлен в пунктах 4.1 - 4.5 проекта муниципального контракта.

Пунктом 4.4.2 проекта муниципального контракта определено следующее:

"Окончательная оплата выполненного в полном объёме комплекса работ по настоящему Контракту производится в соответствии с исполнительной сметной документацией, согласованной Заказчиком в установленном пунктом 6.8 настоящего Контракта порядке, с учётом произведённых в период выполнения работ расчётов за фактически выполненные и принятые работы, после подписания акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией (по форме КС-14), ввода объекта в эксплуатацию и получения Заказчиком исполнительной и технической документации в полном объеме, включая документы, указанные в пункте 8.3 настоящего Контракта, путём перечисления денежных средств на счёт Подрядчика в течение 20 (двадцати) рабочих дней с момента поступления на счёт Заказчика бюджетных средств, предназначенных на цели финансирования настоящего Контракта, на основании счёта-фактуры (счёта), предъявленного Подрядчиком".

В письме от 30.05.2016 N 314-05-544 Уполномоченный орган указал на следующее: "совокупное толкование положений контракта позволяет определить срок полного выполнения обеими сторонами своих обязательств по контракту как сумму дней, состоящую из срока выполнения работ, то есть 11 месяцев с даты заключения контракта, и 20 рабочих дней, в течение которых осуществляется окончательная оплата выполненного в полном объеме комплекса работ".

Комиссия Архангельского УФАС России отмечает, что из анализа пункта 4.4.2 проекта муниципального контракта следует, что Заказчик осуществляет окончательную оплату работ по контракту после подписания акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией (по форме КС-14), ввода объекта в эксплуатацию и получения Заказчиком исполнительной и технической документации в полном объеме в течение 20 (двадцати) рабочих дней с момента поступления на счёт Заказчика бюджетных средств, предназначенных на цели финансирования контракта.

При этом проектом муниципального контракта не определен момент поступления на счёт Заказчика бюджетных средств, предназначенных на цели финансирования контракта.

Следовательно, из условий проекта муниципального контракта не представляется возможным определить срок исполнения Заказчиком обязательств по окончательной оплате по контракту, и, как следствие, рассчитать срок действия банковской гарантии в соответствии с положениями части 3 статьи 96 ФЗ "О контрактной системе".

Таким образом, в нарушение пункта 11 части 1 статьи 50 ФЗ "О контрактной системе" конкурсная документация не содержит порядка обеспечения исполнения контракта в части расчета срока действия банковской гарантии в соответствии с положениями части 3 статьи 96 ФЗ "О контрактной системе".

Руководствуясь пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99 и частью 8 статьи 106 ФЗ "О контрактной системе", Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области по контролю в сфере закупок, решила:

1. Признать жалобу ООО "Стройинвест" обоснованной.

2. Признать Заказчика - Администрацию муниципального образования "Мезенский район" нарушившим пункт 11 части 1 статьи 50 ФЗ "О контрактной системе".

3. Заказчику выдать предписание об устранении выявленных нарушений ФЗ "О контрактной системе", а именно:

3.1. Заказчику на стадии заключения муниципального контракта (извещение N 0124200000616002302) внести изменения в проект муниципального контракта путем определения его условий о порядке расчета срока действия банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта.

3.2. Заказчику уведомить победителя открытого конкурса об изменении условий проекта муниципального контракта.

3.3. Заказчику сообщить об исполнении настоящего решения (предписания) в Архангельское УФАС России после в течение трех рабочих дней с момента направления проекта муниципального контракта победителю открытого конкурса, в том числе по факсу (8182) 21-54-45 либо на адрес электронной почты to29@fas.gov.ru (с приложением подтверждающих документов).

Примечание. Согласно части 9 статьи 106 ФЗ "О контрактной системе" решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии И.Ю. Короткова

Члены Комиссии П.А. Якимова

Е.С. Шарыгин