Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай от 11 мая 2016 г. N 2-Р/16 (ключевые темы: реклама - антимонопольный орган - неопределенный круг лиц - предписание - сотовая связь)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай
от 11 мая 2016 г. N 2-Р/16

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе <_>

26 апреля 2016 года, рассмотрев дело N 2-Р/16 от 04.02.2016 г., возбужденное в отношении ИП <_>

по факту распространения СМС-сообщения: "Дешевые Sms-рассылки! Только в декабре 50% В ПОДАРОК! 89609950135", по сетям сотовой связи с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе",

в отсутствии представителей:

заявителя - <_> (уведомлен надлежащим образом);

лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе - ИП <_> (уведомлена надлежащим образом), установила:

В управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай поступило заявление физического лица <_> (вх. N3449 от 04.12.2015 г.), являющегося абонентом оператора сотовой связи ПАО "Мегафон", о распространении рекламного СМС-сообщения посредством сотовой связи с признаками нарушения статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" на мобильный телефон (абонентский номер <_>), а именно: "Дешевые Sms-рассылки! Только в декабре 50% В ПОДАРОК! 89609950135", поступившего от отправителя +79043287288, 01.12.2015 г. в 16:40 часов.

По мнению заявителя, данное сообщение является рекламой. Заявитель считает, что вышеуказанными действиями распространитель смс-рекламы нарушил Закон "О рекламе", так как согласия на получение рекламы посредством сотовой связи он не давал.

В качестве подтверждения факта получения смс-рекламы заявителем представлен скриншот со своего сотового телефона, подтверждающий факт получения абонентом вышеуказанного смс-сообщения.

Согласно сведениям официального Интернет-сайта Федерального агентства связи, к компетенции которого относится выделение операторам ресурса нумерации, указанный в смс-сообщении номер отправителя +79043287288 относится к оператору ООО "Т2 Мобайл".

ООО "Т2 Мобайл" 24.12.2015 г. представило информацию (вх.N3707), согласно которой номер +79043287288, с которого было отправлено рассматриваемое смс-сообщение, принадлежит ИП <_> на основании договора от 25.06.2014 г. на оказание услуг связи с абонентом.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе", определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай от 04.02.2016 г. возбуждено дело в отношении ИП <_> и назначено к рассмотрению на 01.03.2016 г. Данное определение было направлено <_> и ИП <_> с уведомлением о вручении.

01.03.2016 г. на рассмотрение дела N 2-Р/16 от 04.02.2016 г. ИП <_> (ее представитель) не явилась. Согласно информации с официального сайта Почты России 16.02.2016 г. была осуществлена неудачная попытка вручения почтовой корреспонденции N 64900093095380, направленной на адрес ИП <_>

01.03.2016 г. определением дело N 2-Р/16 было отложено и назначено к рассмотрению на 29.03.2016 г. Данное определение было направлено на адрес ИП <_> с уведомлением о вручении.

29.03.2016 г. на рассмотрение дела N 2-Р/16 от 04.02.2016 г. ИП <_> (ее представитель) не явилась. Согласно информации с официального сайта Почты России 10.03.2016 г. была осуществлена неудачная попытка вручения почтовой корреспонденции N 64900093094536, направленной на адрес ИП <_>

29.03.2016 г. определением дело N 2-Р/16 было отложено и назначено к рассмотрению на 26.04.2016 г. Данное определение было направлено на адрес ИП <_> с уведомлением о вручении.

В соответствии со статьей 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно информации с официального сайта Почты России 06.04.2016 г. была предпринята попытка вручения ИП <_> почтовой корреспонденции N64900093096363 с определением о времени и месте рассмотрения данного дела. В силу ст. 165.1 ГК РФ ИП <_> надлежащим образом уведомлена о дате и времени рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 9 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, устанавливают Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденные постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508.

Согласно пункту 30 Правил, рассмотрение дела в отсутствие сторон возможно лишь в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанное ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом. В связи с вышеизложенным, Комиссия, руководствуясь статьей 165.1 ГК РФ, п.30 вышеуказанных Правил, приняла решение о рассмотрении дела в отсутствии ИП <_> (ее представителя).

В ходе рассмотрения дела Комиссия установила следующее:

1. В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования может быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар, согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

- абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

- электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Соответственно, термин "реклама", примененный в части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

В письме ФАС России от 05.04.2007 г. N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Таким образом, смс-сообщение: "Дешевые Sms-рассылки! Только в декабре 50% В ПОДАРОК! 89609950135", является рекламой, так как оно неперсонифицировано, направлено на привлечение внимания, формирование интереса у потребителя (абонента) к услуге смс-рассылок, что способствует продвижению данной услуги на рынке.

2. В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

ИП <_> не представила Комиссии УФАС по РА документы, свидетельствующие о получении у <_> согласия на получение рекламы. Таким образом, УФАС по РА приходит к выводу, что согласие абонента получено не было, что свидетельствует о нарушении требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ.

3. Частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение части 1 статьи 18 настоящего Федерального закона возложена на рекламораспространителя.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе", рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с договором от 25.06.2014 г. на оказание услуг связи номер +79043287288 принадлежит <_>

На основании изложенного УФАС по РА приходит к выводу, что распространителем рассматриваемой смс-рекламы является ИП <_>

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства о рекламе, признается ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Комиссия УФАС по РА считает, что рассматриваемая смс-реклама является ненадлежащей.

При решении вопроса о возможности выдачи предписания, Комиссия руководствовалась тем фактом, что текст смс-сообщения не позволяет утверждать о разовости его направления, так как объектом рекламирования являются "смс-рассылки", а ограничена временем только акция 50-процентной скидки.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия, решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу: "Дешевые Sms-рассылки! Только в декабре 50% В ПОДАРОК! 89609950135", поступившую от отправителя +79043287288, 01.12.2015 г. в 16:40 часов, без предварительного согласия абонента <_> (абонентский номер <_>) на получение рекламы, что противоречит ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать ИП <_> предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства, а именно - прекратить распространение смс-рекламы по сетям электросвязи, без наличия предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по Республике Алтай для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении лица, виновного в нарушении рекламного законодательства.

Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд, в течение трех месяцев, в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПРЕДПИСАНИЕ

о прекращении нарушения законодательства

Российской Федерации о рекламе по делу N 2-Р/16 от 04.02.2016 г.

11 мая 2016 г. г. Горно-Алтайск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе <_>

на основании своего решения от 11.05.2016 г. по делу N 2-Р/16 от 04.02.2016 г. о признании ИП <_> нарушившей часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", по факту распространения СМС-рекламы: "Дешевые Sms-рассылки! Только в декабре 50% В ПОДАРОК! 89609950135" по сетям сотовой связи, и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органам дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, предписывает:

1. ИП <_> со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно, прекратить распространение СМС-рекламы по сетям сотовой связи без согласия абонента <_> (абонентский номер <_>) на ее получение;

2. ИП <_> представить в срок до 03.06.2016 г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай доказательства об исполнении пункта 1 настоящего предписания.

В соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.