Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 4 мая 2016 г. N 3-16-36/77-16 (ключевые темы: Закон о рекламе - антимонопольный орган - неопределенный круг лиц - реклама - рекламный характер)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве
от 4 мая 2016 г. N 3-16-36/77-16

Резолютивная часть решения оглашена "07" апреля 2016 г.

В полном объеме решение изготовлено "04" мая 2016 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии - И.С. Гудковой,

членов Комиссии: П.В. Олейника, Н.С. Уваровой, В.О. Донаевой,

рассмотрев дело N 3 16 36/77 16 по факту распространения ООО "ФОРВАРД МЕДИА ГРУПП" рекламы "PUMA" на страницах 92-93 журнала "HELLO" N40(588) 2015 с признаками нарушения статьи 16 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),

в присутствии представителей ООО "Форвард медиа Групп" в лице Н.Н. Колосовой, Ю.А. Давиденко (доверенность Nб/н от 28.10.2015), установила:

Дело N 3 16 36/77 16 о рекламе возбуждено Московским УФАС России 11.03.2016 на основании Акта N 13 от 10.12.2015 плановой выездной проверки юридического лица при осуществлении контроля за соблюдением Закона о рекламе по факту размещения следующей рекламы:

реклама "PUMA" на страницах 92-93 журнала "HELLO" N40(588) 2015 - без пометки "реклама" или пометки "на правах рекламы";

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, выслушав доводы представителей сторон по делу, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссией Московского УФАС России установлено следующее.

Согласно Свидетельству о регистрации средства массовой информации ПИ N ФС77 31434 от 13.03.2008, выданному Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, учредителем журнала "HELLO!" является ООО "Форвард медиа Групп" (125009, г. Москва, пер. Нижний Кисловский, д. 6, стр. 2; 123002, г. Москва, ул. Рочдельская, д. 15, стр. 10). В соответствии с графой "Примерная тематика и специализация", данное средство массовой информации является информационным журналом о жизни знаменитостей. Объем рекламы не может превышать 40%.

ООО "Форвард медиа Групп" (125009, г. Москва, пер. Нижний Кисловский, д. 6, стр. 2; 123002, г. Москва, ул. Рочдельская, д. 15, стр. 10) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, зарегистрировано и включено в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 46 по г. Москве 03.04.2007 за основным государственным регистрационным номером 5077746455947, ИНН 7703630545, КПП 770301001.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Комиссия Московского УФАС России приходит в выводу, что информационное сообщение под заголовкам "Пора на прокачку", размещенное на страницах 92-93 журнала 92-93 журнала "HELLO" N40(588) 2015 доводятся до неопределенного круга лиц, направлены на выделение товара, а именно спортивной экипировки, выпускаемой под маркой "PUMA", формирование или поддержание интереса к ней.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама должна быть адресована неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Как уже было ранее установлено, журнал "HELLO!" является средством массовой информации, территорией распространения которого является вся территория Российской Федерации и зарубежные страны.

Таким образом, установлено, что журнал "HELLO!" является общедоступным для неопределенного круга лиц - потребителей рекламы. Каких-либо ограничений по территории распространения и кругу лиц-потребителей рекламы, Комиссией Московского УФАС России не установлено.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В соответствии с пунктом 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно пункту 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о том, что материал, размещенный под заголовком "Пора на прокачку" на страницах 92-93 журнала "HELLO" N40(588) 2015 являются рекламой с объектом рекламирования в виде спортивной экипировки, выпускаемой под маркой "PUMA".

Комиссией Московского УФАС России отклонены доводы ООО "Форвард Медиа Групп" о том, что рассматриваемые материалы относятся к редакционным, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе, данный закон не распространяется на справочно информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Редакционный материал представляет собой справочно информационный или аналитический материал.

Справочно-информационный материал, по сути, направлен на предоставление объективной информации, без выделения и привлечения внимания к определенному товару на фоне иных объектов, представленных в материале.

Аналитический материал представляет информационный блок, состоящий из описания исследования какого-либо факта, процесса, явления путем логических приемов, обоснованных выводов и прогнозов, характерных для совокупности товаров. При этом такой материал содержит в себе направленность на обзор опыта либо исторического развития сегмента, но не конкретного субъекта, в частности, с использованием приемов анализа и верифицированного сравнения.

В то же время, информация рекламного характера по своему содержанию и структуре преимущественно привлекает внимание читателя к определенному товару, в ущерб информации об иных участниках рынка, товарах, выделяет их на фоне остальных. Такая реклама направлена на продвижение на рынке конкретных, определенных товаров и не относится к справочно информационным, аналитическим материалам, имеющим основной целью информационный обзор.

Информационные материалы (статьи, публикации и т.п.) о состоянии определенного товарного рынка, в которых внимание читателя преимущественно привлекается к какому либо товару, которые содержат сведения, формирующие или поддерживающие интерес к данному товару, в ущерб информации об иных участниках рынка, товарах, и направленные на продвижение на рынке конкретного товара, могут рассматриваться в качестве рекламы этого товара. На такие материалы распространяются требования Закона о рекламе.

Макет на страницах 92-93 журнала журнала "HELLO" N40(588) 2015 содержит следующие сведения: выделенное рамкой информационно-визуальное сообщение под заголовком "Коллекция PUMA IGNITE XT", расположенное в в правом верхнем углу макета, с изображениями одежды для занятий спортом, на которых отчетливо видно средство индивидуализации "PUMA" с сопровождающими сообщениями "Мужская футболка 3290 руб.; Легинсы 4490 руб.; Бра 3190 руб.; Мужские шорты 4190 руб.; Кроссовки 6490 руб.".

Однако на данных страницах отсутствуют упоминания, а также какая либо информация об иных объектах одежды или экипировки рынка спортивных товаров, кроме как упоминания товаров под маркой "PUMA", также как и о состоянии такового рынка в целом. Кроме того, все без исключения герои изображений данного макета одеты в спортивную одежду под маркой "PUMA". Все вышеизложенное, а также упоминание в информационном сообщении о спортивном лагере #NoMatterWhat Bootcamp, который бренд PUMA организовал в Подмосковье, наличие таких выражений как "В течение трех дней участники проекта тестировали экипировку и кроссовки из новой коллекции для тренинга PUMA IGNITE XT" в совокупности с изображением указанных предметов одежды способствует формированию интереса у потребителей к одежде для спорта "PUMA", побуждая ее приобрести.

Следует отдельно отметить тот факт, что описание экипировки и кроссовок "PUMA" изложено исключительно в позитивной манере (напрмер, присутствуют эпитеты "при любых обстоятельставах", "#несмотряниначто" и пр.), отсутствует указание на недостатки товара, что исключает объективный характер спорных материалов, который присущ справочно информационным и аналитическим материалам.

Кроме того, на страницах отсутствует информация об иных товарах, аналогичных спортивной одежде и экипировке "PUMA".

По мнению Комиссии, исходя из вышеизложенных обстоятельств, следует однозначный вывод о направленности спорных информационных сообщений на привлечение внимания читателей (потребителей) именно к спортивной одежде марки "PUMA", которая в данном случае является объектом рекламирования.

В соответствии со статьей 36 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации", распространение рекламы в средствах массовой информации осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 16 Закона о рекламе, размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем сорок процентов объема одного номера периодических печатных изданий.

В рекламе спортивной одежды марки "PUMA" в журнале "HELLO" N40(588) 2015 отсутствуют пометки "реклама" или "на правах рекламы".

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в отношении распространения указанной рекламы установлены факты нарушения статьи 16 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама спортивной одежды марки "PUMA" в журнале "HELLO" N40(588) 2015 является ненадлежащей.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 16 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно положениям статьи 2 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации", под распространителем понимается лицо, осуществляющее распространение продукции средства массовой информации по договору с редакцией, издателем или на иных законных основаниях.

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителя. Комиссией Московского УФАС России установлено, что журнал "HELLO", являющийся средством массовой информации, предназначен для неопределенного круга, распространяется на территории Российской Федерации, не является изданием, специализирующимся на сообщениях рекламного характера.

Учредителем и издателем журнала "HELLO", как установлено ранее, является ООО "Форвард Медиа Групп". Таким образом, ООО "Форвард Медиа Групп" является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.

Следует отметить, что отсутствие заинтересованности ООО "Форвард Медиа Групп" в продвижении на рынке рекламируемого товара, в том числе в связи с отсутствием договора с рекламодателем, не имеет квалифицирующего значения для установления факта распространения рекламы, также как и для определения рекламораспространителя.

ООО "Форвард Медиа Групп" является коммерческой организацией и, в соответствии с пунктами 2.1, 2.2.2. и 2.2.6 Устава, основной целью создания Общества является извлечение прибыли путем осуществления коммерческой деятельности, в том числе издательской и рекламной деятельности. По отношению к рассматриваемой рекламе ООО "Форвард Медиа Групп" выступает рекламораспространителем, непосредственно доводит сведения об объекте рекламирования до потребителя (читателя). Законодательством Российской Федерации не предусмотрена прямая заинтересованность учредителя либо издателя в рекламе отдельных видов товаров в периодических печатных изданиях, данная характеристика не является обязательным квалифицирующим признаком установления факта рекламы, как и договорные отношения с третьими лицами.

Кроме того, указанный факт сам по себе не имеет квалифицирующего значения при определении нормативных понятий рекламы и рекламораспространителя, не относится к существенному при определении рекламного характера информации.

Резюмируя изложенное, Комиссия Московского УФАС России считает установленным нарушение ООО "Форвард Медиа Групп" статьи 16 Закона о рекламе при распространении рекламы спортивной одежды марки "PUMA" в журнале "HELLO" N40(588) 2015.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО "Форвард Медиа Групп" предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года N 508, решила:

Признать распространяемую ООО "Форвард Медиа Групп" рекламу спортивной одежды марки "PUMA", размещенную на страницах 92-93 журнала "HELLO" N40(588) 2015 ненадлежащей в связи с нарушением требований статьи 16 Закона о рекламе.

Выдать ООО "Форвард Медиа Групп" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд г. Москвы в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии	И.С. Гудкова
Члены Комиссии	П.В. Олейник
	Н.С. Уварова
	В.О. Донаева