Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве N ИГ/18121 (опубликовано 6 мая 2016 г.)

Резолютивная часть решения оглашена "10" марта 2016 года.

В полном объеме решение изготовлено "04" мая 2016 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии - И.С. Гудковой,

членов Комиссии - П.В. Олейника, Н.С. Уваровой,

рассмотрев дело N 3-5-208/77-15 по признакам нарушения <> пункта 5 части 4 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38 ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившегося в распространении на странице 24 периодического печатного издания "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года рекламы, содержащей информацию порнографического характера; <>, АО "ИД "Комсомольская правда" статьи 8, выразившегося в распространении на странице 24 периодического печатного издания "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года рекламы, в отсутствии в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи сведения о продавце таких товаров: фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя,

в присутствии АО "ИД "Комсомольская правда" в лице Иванова А.С. (по доверенности б/н от 01.03.2016),

в отсутствие <> (уведомлен надлежащим образом), установила:

Дело N 3-5-208/77-15 возбуждено на основании заявления Управления Роскомнадзора по Центральному федеральному округу (вх. N 27254 от 31.07.2015) относительно распространения на странице 24 периодического печатного издания "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года рекламы, в том числе следующего содержания:

"Русское XXX-ВИДЕО 2014

11. домашние оргазмы

26. чужая жена слаще свинг.

28. публичное обножение и писс.

35. брутальный фистинг

Назови по телефону +7 (926) 186 65 73 (можно по смс) номера дисков, индекс, адрес и Ф.И.О. Получи заказ через 7-14 дней. Оплата при получении на почте. Стоимость DVD - 250 руб. При заказе 3 дисков + 1 в подарок, при заказе 5 дисков + 3 в подарок. Внимание! Минимальный заказ 2 диска! Свидетельство о рег. <>, рег. N 304770000037287, серия 77 N 010137375. г. Ступино, ул. Куйбышева, д. 35, кв. 18", сопровождающаяся пометками "18+" и "реклама".

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

АО "ИД "Комсомольская правда" (адрес: 127287, г. Москва, Петровско-Разумовский Старый пр-д, д. 1/23, стр. 1) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 02.10.2012 за основным государственным регистрационным номером 1027739295781.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Объявление на стр. 19 периодического печатного издания "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года содержало следующие сведения: наименования фильмов, предложение оформить заказ на DVD-диск с данными фильмами, а также почтовый адрес и номер телефона, на которые можно отправить заказ.

Исходя из содержания, целью размещения указанных сведений является привлечение внимания потребителей к DVD-дискам, содержащим порнографическую информацию, а также побуждение к их приобретению.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Периодическое печатное издание "Экспресс газета" зарегистрировано в качестве печатного средства массовой информации (свидетельство ПИ N ФС 77 35494 от 25.02.2009), территорией распространения которого является вся территория Российской Федерации и зарубежные страны.

Таким образом, установлено, что "Экспресс газета" является общедоступным для неопределенного круга лиц потребителей рекламы. Каких либо ограничений по территории распространения и кругу лиц потребителей рекламы Комиссией Московского УФАС России не установлено.

Резюмируя изложенное, рассматриваемая информация содержит объекты рекламирования, распространялась неопределенному кругу лиц и, исходя из содержания, направлена на привлечение внимания потребителей к объекту рекламирования, а следовательно, является рекламой в понимании пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе.

Данный вывод Комиссии Московского УФАС России в полной мере подтверждается гарантийным письмом И<> от 25.06.2015 выданным ЗАО "ИД "Комсомольская правда", на основании которого спорная реклама была распространена.

<> АО "ИД "Комсомольская правда" факт того, что рассматриваемые объявления являются рекламой, не оспаривается.

В соответствии со пунктом 5 части 4 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), реклама не должна содержать информацию порнографического характера.

Заголовок рекламы "Русское ХХХ-ВИДЕО" изначально ориентирует читателей на дальнейшее содержание рекламного материала. Следующее перечисление названий видеофильмов, а именно следующая информация: "фистинг, оргазмы, свинг и т.д." является описанием действий сексуального характера.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", под информацией порнографического характера понимается информация, представляемая в виде натуралистических изображения или описания половых органов человека и (или) полового сношения либо сопоставимого с половым сношением действия сексуального характера, в том числе такого действия, совершаемого в отношении животного.

Под половым сношением, в соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2004 г. N 11 "О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации", следует понимать совершение полового акта между мужчиной и женщиной.

Под действиями, сопоставимыми с половым сношением, исходя из смысла статьи 132 Уголовного Кодекса Российской Федерации, следует понимать мужеложство, лесбиянство, иные действий сексуального характера.

Фистинг - сексуальная практика, которая подразумевает введение нескольких пальцев (фингеринг) или кулака одной или нескольких рук в вагину или анус.

Оргазм, согласно толковому словарю Д.Н. Ушакова, сладострастное ощущение, наступающее в конце полового акта.

Данные слова сами по себе определяют действия сексуального характера, ассоциируются у потребителя с определенными действиями и не требуют дополнительного раскрытия их содержания для квалификации их в качестве описания.

Рассматриваемая реклама содержала следующую информацию: фистинг, глубокий миньет, би-секс, русский секс, анал, анал впервые, гей-видео, лесби и т.д.

Следовательно совокупность последовательно представленной в рекламе информации, а именно надпись "Русское ХХХ-ВИДЕО", выполненная белыми буквами на красном фоне и выделяющаяся на фоне других надписей с последующим перечислением названий видеофильмов, по мнению специалистов Московского УФАС России, представляет собой описания действий сопоставимых с половым сношением.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

АО "ИД "Комсомольская правда" с выводами Комиссии Московского УФАС России не согласилось, пояснив следующее.

Спорная реклама, по мнению Общества, не содержат признаков нарушения законодательства Российской Федерации, так как в выпуске печатного издания рекламировалась исключительно продукция рекламодателя, а не ее содержание.

Комиссия Московского УФАС России не может принять во внимание данный довод в связи с тем, что в спорной рекламе содержится достаточно информации, которая способна создать у потребителя устойчивое представление о содержании рекламируемой продукции. А именно приводятся краткие описания фильмов с использованием определений, описывающих действия сексуального характера.

Таким образом, реклама, размещенная на странице 24 периодического печатного издания "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года, в том числе следующего содержания:

"Русское XXX-ВИДЕО 2014

11. домашние оргазмы

26. чужая жена слаще свинг.

28. публичное обножение и писс.

35. брутальный фистинг

Назови по телефону +7 (926) 186 65 73 (можно по смс) номера дисков, индекс, адрес и Ф.И.О. Получи заказ через 7-14 дней. Оплата при получении на почте. Стоимость DVD - 250 руб. При заказе 3 дисков + 1 в подарок, при заказе 5 дисков + 3 в подарок. Внимание! Минимальный заказ 2 диска! Свидетельство о рег. <>, рег. N 304770000037287, серия 77 N 010137375. г. Ступино, ул. Куйбышева, д. 35, кв. 18", сопровождающаяся пометками "18+" и "реклама", содержащая признаки нарушения части пункта 5 части 4 статьи 5 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 5 части 4 статьи 5 Закона о рекламе несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рассматриваемая реклама размещалась в выпуске "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года на основании гарантийного письма <> от 25.06.2015 выданного ЗАО "ИД "Комсомольская правда".

В соответствии с данным письмом, <> просит ЗАО "ИД "Комсомольская правда" разместить рекламу в издании "Экспресс-газета".

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о том, что лицом, осуществившим распространение рассматриваемой рекламы в выпуске "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года, а равно ее рекламораспространителем, является АО "ИД "Комсомольская правда"; лицом, определившим объект рекламирования, является <>

Таким образом, в действиях <> при распространении рекламы на странице 24 периодического печатного издания "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года рекламы, в том числе следующего содержания:

"Русское XXX-ВИДЕО 2014

11. домашние оргазмы

26. чужая жена слаще свинг.

28. публичное обножение и писс.

35. брутальный фистинг

Назови по телефону +7 (926) 186 65 73 (можно по смс) номера дисков, индекс, адрес и Ф.И.О. Получи заказ через 7-14 дней. Оплата при получении на почте. Стоимость DVD - 250 руб. При заказе 3 дисков + 1 в подарок, при заказе 5 дисков + 3 в подарок. Внимание! Минимальный заказ 2 диска! Свидетельство о рег. <>, рег. N 304770000037287, серия 77 N 010137375. г. Ступино, ул. Куйбышева, д. 35, кв. 18", сопровождающаяся пометками "18+" и "реклама", установлен факт нарушения пункта 5 части 4 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно статье 8 Закона о рекламе, в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с пунктом 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, под дистанционным способом продаж понимается такой способ продажи товара, при котором договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Согласно пункту 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612, продажей товаров дистанционным способом является продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Таким образом, договор продажи товаров дистанционным способом характеризуется двумя отличительными признаками: во-первых, отсутствие прямого, непосредственного контакта потребителя с товаром, либо его образцом до заключения договора и в момент его заключения, и, во-вторых, определение средств ознакомления с товаром: каталоги, буклеты, проспекты, фотоснимки, средства связи и так далее.

В соответствии со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Пунктом 2 статьи 1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300 1 "О защите прав потребителей" установлено, что Правительство Российской Федерации вправе издавать для потребителя и продавца (изготовителя, исполнителя, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) правила, обязательные при заключении и исполнении публичных договоров (договоров розничной купли-продажи, энергоснабжения, договоров о выполнении работ и оказании услуг).

Порядок продажи товаров дистанционным способом регулируется Правилами продажи товаров дистанционным способом.

Пунктом 14 Правил продажи товаров дистанционным способом предусмотрено, что покупатель передает продавцу сообщение о своем намерении приобрести товар, в котором должны быть указаны вид услуги, время ее исполнения и стоимость, обязательства покупателя.

Согласно пункту 18 Правил продажи товаров дистанционным способом, с момента получения продавцом соответствующего сообщения у продавца возникают обязательства по передаче товара, иные обязательства, связанные с передачей товара.

Таким образом, моментом заключения договора розничной купли-продажи может являться и момент получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.

В данном рекламном объявлении потребителю предлагалось приобрести товар посредством заполнения бланка заказ исходя исключительно из описания рекламируемого товара в рекламе.

На основании изложенного, установлено, что способ продажи рекламируемых товаров (DVD-дисков) является дистанционным, так как у потребителя, получающего товар бандеролью, высылаемую наложенным платежом, отсутствует прямой непосредственный контакт с товаром до заключения договора, независимо от того считать ли момент заключения договора моментом получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар, либо момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

В рассматриваемой рекламе указаны, в том числе, следующие сведения: "Свидетельство о рег. <>, рег N 304770000037287, серия 77 N 010137375. г. Ступино, ул. Куйбышева, д. 35, кв. 18".

Между тем, в ходе рассмотрения дела N 3-5-208/77-15 Комиссией Московского УФАС России установлено, что в Едином государственном реестре юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, крестьянских (фермерских) хозяйств не содержится записи об индивидуальном предпринимателе <>, зарегистрированном по адресу: г. Ступино, ул. Куйбышева, д. 35, кв. 18, рег. N 304770000037287, серия 77 N 010137375.

Как пояснило АО "ИД "Комсомольская правда", Общество указало те данные, которые были представлены заказчиком рекламы в гарантийном письме от <>, так как предполагало его добросовестность, а следовательно со стороны издательства выполнены все необходимые действия.

Однако Комиссией Московского УФАС России данный довод во внимание не принят в связи с тем, что данные о содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, крестьянских (фермерских) хозяйств лицах находятся в свободном доступе. АО "ИД "Комсомольская правда" при размещении рекламы товаров при дистанционном способе их продажи надлежащим образом не удостоверилось в достоверности изложенных в рекламе сведений. Также, обществом у рекламодателя не было запрошено свидетельство о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, свидетельства о постановке на налоговый учет, хотя данное право рекламораспространителя прямо предусмотрено статьей 13 Закона о рекламе.

Более того, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в указанном АО "ИД "Комсомольская правда" в тексте письма не указан.

В то же время, указанный в письме ИНН в Сведениях о государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, крестьянских (фермерских) хозяйств (egrul.nalog.ru/) отсутствует, что свидетельствует о том, что рекламораспространитель не только не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при проверке предоставленных ему сведений на предмет их соответствия фактическим обстоятельствам (в том числе сведений о государственной регистрации лицу, предоставившему эти сведения), но и не проводил такую проверку вообще воспользовавшись даже общедоступными способами в виде открытого реестра на официальном сайте Федеральной налоговой службы.

Данное обстоятельство фактически лишило потребителей рекламы возможности с достоверностью определить продавца рекламируемого товара, что, в свою очередь, препятствовало получению необходимых сведений о рекламируемом товаре, прямо предусмотренных законом (статья 8 Закона о рекламе).

Таким образом, реклама, размещенная на странице 24 периодического печатного издания "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года, в том числе следующего содержания: ".Свидетельство о рег. <>, рег. N 304770000037287, серия 77 N 010137375. г. Ступино, ул. Куйбышева, д. 35, кв. 18", содержащая признаки нарушения статьи 8 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

Согласно частям 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 8 Закона о рекламе несет рекламодатель и рекламораспространитель.

Резюмируя изложенное, учитывая пункт 13 пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, ответственным за распространение спорной рекламы является и рекламодатель спорной рекламы - <>, и рекламораспространитель - АО "ИД "Комсомольская правда".

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи <>, АО "ИД "Комсомольская правда" предписаний о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России решила:

Признать рекламу:

"Русское XXX-ВИДЕО 2014

11. домашние оргазмы

26. чужая жена слаще свинг.

28. публичное обножение и писс.

35. брутальный фистинг

Назови по телефону +7 (926) 186 65 73 (можно по смс) номера дисков, индекс, адрес и Ф.И.О. Получи заказ через 7-14 дней. Оплата при получении на почте. Стоимость DVD - 250 руб. При заказе 3 дисков + 1 в подарок, при заказе 5 дисков + 3 в подарок. Внимание! Минимальный заказ 2 диска! Свидетельство о рег. <>, рег. N 304770000037287, серия 77 N 010137375. г. Ступино, ул. Куйбышева, д. 35, кв. 18", сопровождающаяся пометками "18+" и "реклама", распространенную <>, АО "ИД "Комсомольская правда" на странице 24 периодического печатного издания "Экспресс Газета" N 28 (1065) от 20 июля 2015 года, ненадлежащей в связи с нарушением требований пункта 5 части 4 статьи 5, статьи 8 Закона о рекламе.

Выдать <>, АО "ИД "Комсомольская правда" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 37 Закона о рекламе.

Председатель Комиссии	И.С. Гудкова
Члены Комиссии	П.В. Олейник
	Н.С. Уварова