Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве N 3-18-215/77-15 (опубликовано 31 марта 2016 г.) (ключевые темы: публичное общество - Закон о рекламе - антимонопольный орган - реклама - услуги связи)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве
N 3-18-215/77-15 (опубликовано 31 марта 2016 г.)

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии - И.С.Гудковой,

членов Комиссии - К.С. Сучковой, Н.С. Уваровой,

рассмотрев дело N 3-18-215/77-15 в отношении ПАО "ВымпелКом" по факту распространения на телефонный номер (.) рекламы посредством СМС-сообщения "Уважаемый Клиент! У вас есть еще 7 дней, чтобы получить проводной интернет на уникальных условиях: 100 Мбит/с всего за 350 руб/мес! Просто позвоните по бесплатному номеру 08843. Звоните сейчас - выбирайте лучшее! Ваш Билайн", поступившей 18.07.2015 в 16:29, отправитель: Beeline (номер, в соответствии с детализацией услуг связи - +7-903-701-11-11), с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившимися в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы,

в отсутствие лица, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, - ПАО "ВымпелКом" (надлежащим образом уведомлено), установила:

Дело N 3-18-215/77-15 возбуждено в отношении ПАО "ВымпелКом" на основании обращения (.) по факту распространения на телефонный номер (.) рекламы посредством СМС-сообщения "Уважаемый Клиент! У вас есть еще 7 дней, чтобы получить проводной интернет на уникальных условиях: 100 Мбит/с всего за 350 руб/мес! Просто позвоните по бесплатному номеру 08843. Звоните сейчас - выбирайте лучшее! Ваш Билайн", поступившей 18.07.2015 в 16:29, отправитель: "Beeline" (номер, в соответствии с детализацией услуг связи - +7-903-701-11-11).

Комиссия Московского УФАС России, исследовав материалы дела, оценив доказательства в их совокупности и взаимной связи, установила следующее.

Согласно материалам дела N 3-18-215/77-15 на номер телефона (.) 18.07.2015 в 16:29 поступила реклама следующего содержания: "Уважаемый Клиент! У вас есть еще 7 дней, чтобы получить проводной интернет на уникальных условиях: 100 Мбит/с всего за 350 руб/мес! Просто позвоните по бесплатному номеру 08843. Звоните сейчас - выбирайте лучшее! Ваш Билайн".

Поступление указанной рекламы на номер телефона (.) подтверждается фотографией экрана мобильного телефона, содержащий текст рассматриваемого сообщения, а также детализированной выпиской от оператора связи, представленной физическим лицом в материалы дела.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126 ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

Между тем, такая персонализация, а равно более широкое толкование понятия рекламы, прямо следует в рассматриваемом случае из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В тексте такой рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст такой рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания потребителя к услугам, оказываемым ПАО "ВымпелКом" и может быть воспринята любым потенциальным потребителем.

Также, в материалы дела не представлено доказательств направления смс-сообщения "Уважаемый Клиент! У вас есть еще 7 дней, чтобы получить проводной интернет на уникальных условиях: 100 Мбит/с всего за 350 руб/мес! Просто позвоните по бесплатному номеру 08843. Звоните сейчас - выбирайте лучшее! Ваш Билайн" исключительно в адрес одного абонента - заявителя.

Таким образом, информация, распространенная на номер телефона (.), направлена на привлечение внимания к услугам, оказываемым ПАО "ВымпелКом" и признана Комиссией Московского УФАС России рекламой.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом бремя доказывания наличия согласия абонента на получения рекламы лежит на лице ее распространившем.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Заявителем представлено документальное подтверждение направления в ПАО "ВымпелКом" надлежащего заявления от 17.03.2015 с отзывом согласия на направление ПАО "ВымпелКом" смс-сообщений, содержащих сведения о порядке исполнения или изменении условий исполнения обязательств ПАО "ВымпелКом" по предоставлению услуг в рамках условий и предмета договора, заключенного между ПАО "ВымпелКом" и Белицким В.В., в частности: об изменении стоимости данных услуг, предоставляемых в рамках выбранного тарифного плана; об обеспечении данных услуг бесплатными сервисами; о нахождении в роуминге (в том числе о перенесении граница и возможности изменении в порядке списания денежных средств); об изменении порядка оплаты данных услуг, в том числе о возможности изменения порядка оплаты услуг, не связанного с подключением дополнительной услуги за дополнительную плату.

Московским УФАС России у ПАО "ВымпелКом" было запрошено подтверждение согласия абонента на получения рекламных сообщений, а также письменные объяснения и дополнительные материалы по существу рассматриваемого вопроса.

ПАО "ВымпелКом" документы, подтверждающие наличие согласия (.) на получение рекламы в форме прямого подтвержденного волеизъявления по сетям электросвязи, не представило. А также в письменных объяснениях указало, что поступление указанного смс-сообщения на абонентский номер (.) произошло в результате технического сбоя.

Таким образом, ПАО "ВымпелКом" не отрицает направление рекламного сообщения без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Исходя из вышеизложенного, ПАО "ВымпелКом" имело возможность не передавать рассматриваемую рекламу.

Ненадлежащее исполнение обязанности по получению объективных данных о согласии или несогласии на получение рекламы лица, на чей номер телефона она поступила, не может служить основанием для нарушения прав и законных интересов абонента, а также не снимает с ПАО "ВымпелКом" ответственности по соблюдению требований статьи 18 Закона о рекламе.

ПАО "ВымпелКом" (127083, г. Москва, ул. Восьмого Марта, 10, стр. 14) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1027700166636 ИНН 7713076301, КПП 771301001.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение 18.07.2015 в 16:29 рекламы услуг, предоставляемых ПАО "ВымпелКом" на номер телефона (.) от отправителя "Beeline" с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ Закона о рекламе является ненадлежащим.

Согласно пункту 7 статьи Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Комиссией Московского УФАС России установлено, что ПАО "ВымпелКом" является лицом, осуществившим распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер (.).

На основании изложенного, ПАО "ВымпелКом" является рекламораспространителем рекламы "Уважаемый Клиент! У вас есть еще 7 дней, чтобы получить проводной интернет на уникальных условиях: 100 Мбит/с всего за 350 руб/мес! Просто позвоните по бесплатному номеру 08843. Звоните сейчас - выбирайте лучшее! Ваш Билайн", поступившей 18.07.2015 в 16:29 на телефонный номер (.) от отправителя Beeline.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы, ПАО "ВымпелКом" не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях ПАО "ВымпелКом" установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившегося в распространении 18.07.2015 в 16:29 на телефонный номер на телефонный номер (.) от отправителя Beeline рекламы"Уважаемый Клиент! У вас есть еще 7 дней, чтобы получить проводной интернет на уникальных условиях: 100 Мбит/с всего за 350 руб/мес! Просто позвоните по бесплатному номеру 08843. Звоните сейчас - выбирайте лучшее! Ваш Билайн" без предварительного согласия абонента на ее получение.

ПАО "ВымпелКом" представило в адрес Московского УФАС России информацию о том, что номер Белицкого В.В. изъят из перечня телефонов по которым производится рассылка информации, а также проведена дополнительная настройка номера (.) в части установки запрета на получение внутренней рассылки Общества.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Между тем, предписание само по себе направлено именно на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, и не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ПАО "ВымпелКом" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России решила:

Признать ненадлежащим распространение 18.07.2015 в 16:29 рекламы "Уважаемый Клиент! У вас есть еще 7 дней, чтобы получить проводной интернет на уникальных условиях: 100 Мбит/с всего за 350 руб/мес! Просто позвоните по бесплатному номеру 08843. Звоните сейчас - выбирайте лучшее! Ваш Билайн" на номер телефона (.) от отправителя "Beeline", в связи с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Выдать ПАО "ВымпелКом" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд г. Москвы в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии И.С. Гудкова

Члены Комиссии К.С. Сучкова

Н.С. Уваров