Решение Федеральной антимонопольной службы от 13 июля 2016 г. N 17/49302/16

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<>,

при участии представителей:

ОАО "РЖД": <> , <> , <> ;

ЗАО "Экспомода": <> , <> , <> , <> ,

рассмотрев жалобу ООО ПК "Экспоторг" от б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса N 1025/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договора на поставку форменной одежды для нужд ОАО "РЖД" и ДЗО (извещение N 31603726594), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО ПК "Экспоторг" (далее - Заявитель) от б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса N 1025/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договора на поставку форменной одежды для нужд ОАО "РЖД" и ДЗО (извещение N 31603726594) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

31.05.2016 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно Заказчиком неправомерно отказано в допуске Заявителю.

Представители Заказчика с доводом жалобы не согласились и указали, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положением о закупке, Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Протоколом рассмотрения конкурсных заявок, представленных для участия в открытом конкурсе N 1025/ОКЭ-РЖДС/16 на поставку форменной одежды для нужд ОАО "РЖД" и ДЗО N 1025/ОКЭ-РЖДС/16/1 от 27.06.2016 заявка Заявителя на участие в Конкурсе отклонена в связи с несоответствием требованиям технического задания, предусмотренными пунктами 3.2.4 конкурсной документации, а именно: представленные экспертные заключения на позиции NN 2, 4, 64, 96-98, выданные ФГУП Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту, не соответствуют данным, указанным в протоколах определения величины индекса токсичности образцов, а также не соответствуют требованиям Технических условий, Технического задания конкурсной документации. Участником не предоставлена копия сертификата соответствия или декларация о соответствии относительно нормативной и технической документации на изделия по Системе ГОСТ Р, заверенные Участником на позицию N44.

Пунктом 1.8 Документации установлено требование к участникам о предоставлении к заявке на участие образцов поставляемой продукции.

Также пунктом 3.2.4 Документации установлено, что образцы спецодежды предоставляются для рассмотрения и принятия решения о целесообразности массового (серийного) выпуска, а также утверждения предлагаемого образца в виде образца-эталона, кроме того, Заказчиком устанавливает перечень документов подтверждающих соответствие техническим требованиям участника который представляет одновременно с предоставлением образцов:

- экспертное заключение либо иной документ, выданный Роспотребнадзором по железнодорожному транспорту, подтверждающий возможность применения представленных образцов спецодежды в сфере железнодорожного транспорта (на позиции 1-8);

- копии сертификатов соответствия или декларации о соответствии относительно нормативной и технической документации на изделия по Системе ГОСТ Р, заверенные Участником (на позиции с 1 по 8);

- копии протоколов лабораторных испытаний на применяемые материалы по показателям, указанным в разделах Технического задания/Технического условия "Характеристики (показатели) продукции, подтверждаемые при сертификации" и "Требования к материалам", заверенные Участником;

копии протоколов лабораторных испытаний на готовые изделия по показателям, указанным в разделе Технического задания/Технического условия "Характеристики (показатели) продукции, подтверждаемые при сертификации" и "Требования к материалам", заверенные Участником.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление данных требований о предоставлении образцов в составе заявки и перечня подтверждающих документов к ним является неправомерным, так как образцы и подтверждающая их соответствие документация необходимы к представлению в рамках заключенного договора, что ограничивает количество участников Конкурса на момент подачи заявок.

Таким образом, установление Заказчиком вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса и отказ в допуске участникам Конкурса в случае несоответствия им ограничивает круг участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Аналогичные положения предусмотрены подпунктом 7.2-7.3 пункта 125 Положения о закупке.

Подпунктом 2.1 пункта 4 "Критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок" Документации установлен порядок оценки по критерию "Опыт участника":

2.1.

Опыт участника

Максимальное количество баллов - 15 баллов

Оценивается путем деления стоимости выполненных j-ым участником поставок путевого щебня на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС), по формуле: Б j =Цj / Ц нач.макс.*15, где Б j - количество баллов j-го участника; Цj опыт поставок - стоимость выполненных j-ым участником поставок путевого щебня (без учета НДС); Ц нач.макс. - начальная (максимальная) цена договора (без учета НДС). 15 - максимально возможное количество баллов по данному критерию. В случае если стоимость поставок Товара равна или больше начальной (максимальной) цены договора (без учета НДС), то участнику сразу присваивается 15 баллов.

Согласно пункту 1.3 Документации предмет Конкурса - поставка форменной одежды.

Вместе с тем, в подпункте 2.1 пункта 4 "Критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок" Документации критерий оценивается путем деления стоимости выполненных j-ым участником поставок путевого щебня на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС).

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком в оценке установлен некорректный предмет, что вводит участников в заблуждение и не позволяет определить, какой именно опыт представленный участником будет учтен Заказчиком и в каком порядке.

Таким образом, Заказчиком в Документации в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлен надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. Документацией установлены следующие требования к участникам:

- отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации на сайтах (пункт 5.3.3.6 Документации);

- отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД" (пункт 5.3.3.7 Документации);

- непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД" (пункт 5.3.3.8 Документации)".

Вместе с тем, установление требований об отсутствии просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед Заказчиком, о непричинении вреда имуществу Заказчика в качестве обязательных к участникам Конкурса, а также отказ в допуске к участию в Конкурса в связи с несоответствием указанным требованиям необоснованно ограничивает количество участников закупки. Кроме того, несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед Заказчиком, не подтверждает невозможность участника Конкурса исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Таким образом, установление Заказчиком вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса и отказ в допуске участникам Конкурса в случае несоответствия им ограничивает круг участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

4. Пунктом 2.2 Документации установлено: "Участник должен иметь опыт осуществления поставок, по предмету Конкурса, стоимость которых составляет не менее 20% (процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в пункте 3.1 крнкурсной документации.

В подтверждение опыта поставки товаров участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения N 7 к конкурсной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 конкурсной документации;

и

- накладные о поставке товаров или акты о выполнении работ, оказании услуг или копии актов сверок взаиморасчетов;

и

договоры на поставку товаров, работ, услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями).

Вместе с тем, из данной формулировки Документации не представляется возможным определить опыт осуществления поставок по какому именно предмету необходимо представить участникам в составе заявки на участие в Конкурсе для подтверждения данного требования.

Таким образом, установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии с частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о защите конкуренции.

Частями 18, 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу.

В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Таким образом, законодательно установлены меры обеспечения производства по защите гражданских прав в административном порядке в виде приостановления торгов с запретом заключения договоров в период обжалования.

Вместе с тем Положением о закупке не установлен минимальный срок заключения договора по итогам закупки.

Согласно пункту 9.3.2 Документации Заказчик направляет участнику конкурса, с которым заключается договор проект договора в течение 20 (двадцати) дней с даты опубликования итогов конкурса на сайтах.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, пояснениям представителей Заказчика дата подведения итогов Конкурса 01.07.2016.

Дата заключения договора по итогам проведения Конкурса 04.07.2016.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что исключение, сокращение или установление в Положении о закупках срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла и направлено на снижение эффективности защиты гражданских прав в административном порядке.

Вместе с тем, Комиссией ФАС России ранее выдано Заказчику обязательное к исполнению предписание от 18.03.2016 по делу N 223-ФЗ-106/16 направленное на устранение данного нарушения, в связи с чем в данной части предписание не выдавать.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

Признать жалобу ООО ПК "Экспоторг" от б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса N 1025/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки форменной одежды для нужд ОАО "РЖД" и ДЗО (извещение N 31603726594) обоснованной.

Признать ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункты 9,12,13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Обязательное к исполнению предписание не выдавать, так как по результатам закупки ОАО "РЖД" заключен договор.

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 13.07.2016 N 223-ФЗ-348/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.