Решение Федеральной антимонопольной службы от 21 июля 2016 г. N 17/51377/16

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<>,

рассмотрев жалобу ООО "Камский кабель" от 06.07.2016 N 20/55-13 на действия (бездействие) заказчика ПАО "МОЭСК" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку Силового кабеля и кабельных муфт на напряжение 110 кВ ПС "Стромынка - Сокольники N 1, N 2"; ПС "Медведевская"; ПС ТЭЦ16-Ходынка1,2 для нужд МВС - филиала ПАО "МОЭСК" (48791) (извещение N 31603500918) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "Камский кабель" (далее - Заявитель) от 06.07.2016 N 20/55-13 на действия (бездействие) заказчика ПАО "МОЭСК" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку Силового кабеля и кабельных муфт на напряжение 110 кВ ПС "Стромынка - Сокольники N 1, N 2"; ПС "Медведевская"; ПС ТЭЦ16-Ходынка1,2 для нужд МВС - филиала ПАО "МОЭСК" (48791) (извещение N 31603500918) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым стандартом закупок ПАО "Россети", утвержденным советом директоров ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" 31.12.2015 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

31.03.2016 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя в части необоснованного отклонения заявки Заявителя на участие в Конкурсе.

Представители Заказчика с доводом жалобы не согласились и указали, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства о закупках, Положением о закупке, Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом б) пункта 1.2.1 Положения о закупке.

Согласно протоколу N М/1779 очередного очного заседания Конкурсной комиссии по оценке Конкурсных заявок и продлению даты рассмотрения Конкурсных заявок и подведения итогов Открытого конкурса (B2B-ENERGO N 48791) от 28.06.2016 (далее - Протокол) Заявителю было отказано в допуске, в связи с несоответствием требованиям Документации по отборочным критериям: "Соответствие технических предложений Участников", "Правоспособность Участников открытого конкурса".

В соответствии с пунктом 2.9.2.4 Документации по результатам проведения отборочной стадии конкурсная комиссия отклоняет заявки, которые:

содержат технические предложения, не соответствующие установленным в настоящей Конкурсной документации требованиям, в том числе в части аттестации предлагаемой продукции в соответствии с положением об аттестации оборудования, технологий и материалов (Приложение к настоящей Конкурсной документации);

поданы Участниками Конкурса, в цепочке собственников которых имеются компании, зарегистрированные в оффшорных зонах.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика, представили заявку Заявителя, которая содержит информацию о цепочке собственников с компаниями, зарегистрированными в оффшорных зонах.

Кроме того, представители Заказчика также пояснили, что кабель предлагаемые Заявителем не прошел испытания, так как установленная герметизация кабеля не соответствует допустимому значению по толщине.

Также, подпунктом 8 пункта 2.3.1.3 Документации установлено, что участник закупки может предоставить информацию, подтверждающую отсутствие у него отрицательного опыта (под отрицательным опытом понимается наличие признанных Участником конкурса претензий либо вступивших в законную силу судебных решений, подтверждающих невыполнение и/или ненадлежащее выполнение Участником конкурса обязательств по договорам, ранее заключенных с Заказчиком) по работе с ПАО "МОЭСК", с ДЗО и филиалами ПАО "МОЭСК", а также с другими Заказчиками.

Представители Заказчика пояснили, что по ранее заключенным договорам с Заявителем имеется отрицательный опыт.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что требование Документации о наличие отрицательного опыта с Заказчиком, а также с другими заказчиками ограничивает количество участников Конкурса, а также не связано с исполнением договора, заключаемого по результатам Конкурса и не влияет на исполнение обязательств по заключенному с договору.

Установление Заказчиком в составе Документации вышеуказанного требования к участникам Конкурса противоречит подпункту б) пункта 1.2.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает части 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Аналогичный принцип установлен в подпункте б) пункта 1.2.1 Положения о закупках.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Пунктом 2.3.1.3 Документации установлено, что участнику необходимо:

- обладать необходимыми профессиональными знаниями, управленческой компетентностью и репутацией, иметь ресурсные возможности;

- обладать опытом аналогичных поставок;

- не иметь отрицательного опыта эксплуатации и рекламаций на предлагаемую продукцию.

Вместе с тем, из данных требовании не представляется возможным определить какие необходимо иметь участнику профессиональные знания, управленческую компетентность и репутацию, а также ресурсные возможности, что бы соответствовать требованиям установленным Заказчиком в Документации.

Кроме того, в Документации не приводится толкование термина "аналогичных поставок", что не позволяет участникам Конкурса определить, какой именно опыт необходимо представить в составе Заявки, какой опыт будет принят Заказчиком, как "аналогичный".

Согласно пункту 3.1. Том 2 "Технического задания" Документации поставляемая продукция должна быть новой, неиспользованной, представлять собой новейшие либо серийные модели, отражающие все последние модификации дизайна и материалов, соответствовать ГОСТам и ТУ, что должно быть подтверждено соответствующими документами.

Из данного требования не представляется возможным определить, каким ГОСТам и ТУ должен соответствовать поставляемый товар.

В соответствии с пунктом 5.1.1.10 Документации "Инструкции по заполнению Формы 3": "Столбец "Аналог" заполняется в случае предложения участником продукции отличной от заявляемой по марке, типу, техническим характеристикам".

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком не установлено толкование термина "аналог", а также не установлено с какими иным технических характеристиками может быть предложен товар участниками для соответствия требованиям Документации.

Пунктом 2.3.2.3 Документации установлен перечень документов подтверждающих квалификацию участников, в том числи:

- оригинал справки, подтверждающей наличие материально-технических ресурсов, необходимых для полного и своевременного выполнения Договора по установленной в настоящей Конкурсной документации форме;

- оригинал справки, подтверждающей наличие у Участника соответствующих кадровых ресурсов, необходимых для полного и своевременного выполнения Договора по установленной в настоящей Конкурсной документации форме.

Вместе с тем, положениями Документации не установлен перечень материально-технических ресурсов, а также кадровых ресурсов необходимых для полного и своевременного выполнения договора, что не позволяет участником представить лучшее предложение, так как не представляется возможным определить материально-технические ресурсы, кадровые ресурсы необходимы для исполнения Договора.

3. Согласно пункту 2.9.2.2 Документации Организатор по решению комиссии вправе запросить у участника недостающие документы либо разъяснение по имеющимся замечаниям, предоставив участнику для устранения замечаний и предоставления документов минимально необходимый срок.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, при этом право предоставлять недостающие документы может применяться не в равной степени к участникам Закупки, что ограничивает количество участников Запроса предложений.

Таким образом, установление Заказчиком в составе Документации вышеуказанного требования к участникам Конкурса противоречит подпункту б) пункта 1.2.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 стать и 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 2.4.3.2 Документации: "Каждый документ, входящий в Конкурсную заявку, должен быть скреплен печатью Участника конкурса (а при участии в Конкурсе физического лица - нотариально заверена собственноручная подпись)".

Пунктом 5 статьи 2 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" Общество вправе иметь печать, штампы и бланки со своим наименованием, собственную эмблему, а также зарегистрированный в установленном порядке товарный знак и другие средства индивидуализации. Федеральным законом может быть предусмотрена обязанность общества использовать печать, сведения о наличии печати должны содержаться в уставе.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2.9.2.4 Документации по результатам проведения отборочной стадии конкурсная комиссия отклоняет конкурсные заявки, которые в существенной мере не отвечают установленным в настоящей документации требованиям к оформлению, составу документов и сведений, подаваемым в Заявке, в том числе если Участник не предоставил справку о всей цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком неправомерно установлено требование об обязательном заверении печатью участника копий документов, что ограничивает круг участников закупки, так как данное требование противоречит законодательству Российской Федерации.

Установление Заказчиком в составе Документации вышеуказанного требования к участникам Конкурса противоречит подпункту б) пункта 1.2.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 2.3.3.8 Документации коллективный участник (группа лиц) готовит конкурсную заявку с учетом следующих дополнительных требований: конкурсная заявка должна включать документы, подтверждающие соответствие каждого члена объединения установленным требованиям пункта 2.3.2 Документации.

Вместе с тем, установление данного требования ограничивает количество участников, так как сторонами коллективного участника подписано соглашение о том, что конкретный участник представляет интересы кооперации, в связи с чем представление полного пакета документов от всех участников не является необходимостью.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса и отказ в допуске к участию в связи с несоответствием указанным требованиям ограничивает количество участников Конкурса и противоречит подпункту б) пункта 1.2.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с подпунктом 7) пункта 2.3.1.3 Документации установлено требование к участникам о наличии в составе заявки подтверждения полномочия на поставку оборудования и подтверждение распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей оборудования, предлагаемого в рамках настоящего Конкурса. В частности, производитель должен гарантировать поставку в определенные сроки, проведение шеф-монтажа и/или шеф-наладки, распространение всех фирменных гарантий на оборудование в течение гарантийного срока, оговоренного в конкурсной документации.

Вместе с тем, установление данного требования в качестве допуска к участию в закупочной процедуре является ограничением круга участников, так как предоставление таких документов не подтверждает качество поставки и выполнение обязательств по результатам Конкурса.

Таким образом, установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса и отказ в допуске к участию в связи с несоответствием указанным требованиям ограничивает количество участников Конкурса и противоречит подпункту б) пункта 1.2.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках. решила:

Признать жалобу ООО "Камский кабель" от 06.07.2016 N 20/55-13 на действия (бездействие) заказчика ПАО "МОЭСК" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку Силового кабеля и кабельных муфт на напряжение 110 кВ ПС "Стромынка - Сокольники N 1, N 2"; ПС "Медведевская"; ПС ТЭЦ16-Ходынка1,2 для нужд МВС - филиала ПАО "МОЭСК" (48791) (извещение N 31603500918) обоснованной в части установления требований об отсутствии у участника отрицательного опыта с ПАО "МОЭСК" и его филиалами, а также другими заказчиками.

Признать ПАО "МОЭСК" нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункт 9, части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Обязательное к исполнению предписание не выдавать, так как выявленные нарушения не повлияли на результаты Конкурса.

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 21.07.2016 N 223-ФЗ-375/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.