Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 11 августа 2016 г. N 220М/16 (ключевые темы: организация строительства - капитальный ремонт - участники закупок - режим налогообложения - конкурс с ограниченным участием)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области
от 11 августа 2016 г. N 220М/16

Резолютивная часть решения объявлена 08 августа 2016 года.

Решение в полном объеме изготовлено 11 августа 2016 года.

Комиссия Липецкого УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд на территории Липецкой области в составе:

Председатель Комиссии: И.В. Поткина - руководитель управления;

Члены Комиссии:

Т.С. Рябкова - заместитель начальника отдела контроля закупок и торгов;

О.И. Злобина - специалист-эксперт отдела контроля закупок и торгов;

А.В. Хохольских - государственный инспектор отдела контроля закупок и торгов;

в присутствии представителей заказчика: МКУ "Управление строительства города Липецка" - <_> <_>(доверенность б/н от 10.11.2015),

рассмотрев жалобу ООО "Стройинвест" на положения документации о конкурсе с ограниченным участием на выполнение работ по организации строительства, строительно-монтажных и пусконаладочных работ на объекте "Дорожно-транспортная инфраструктура микрорайона "Елецкий" в г. Липецке" (реестровый номер 0346300111316000086) (далее - конкурс с ограниченным участием), установила:

В адрес Липецкого УФАС России 02.08.2016 поступила жалоба ООО "Стройинвест" на положения документации о конкурсе с ограниченным участием.

Жалоба подготовлена в соответствии с требованиями статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и подана в срок, установленный частью 3 статьи 105 Закона о контрактной системе. В связи с этим, жалоба была принята Липецким УФАС России к рассмотрению.

Жалоба и сведения о времени и месте ее рассмотрения размещены Липецким УФАС России на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru в разделе "Жалобы".

Заявитель, уведомленный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения жалобы, на рассмотрение жалобы своих представителей не направил.

На заседании комиссии велась аудиозапись заседания.

В своей жалобе заявитель - ООО "Стройинвест" указывает, что заказчиком неправомерно установлены требования о предоставлении в составе заявки на участие в конкурсе копий свидетельств о допуске СРО с видами работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту: 33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): 33.2. Транспортное строительство 33.2.1. Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта, что предусматривает только выполнение работ по генподряду и исключает возможность самостоятельного исполнения работ и ограничивает круг потенциальных участников закупки. По мнению заявителя, заказчик установил в аукционной документации условия одностороннего расторжения контракта без указания перечня случаев такого отказа, что не соответствует нормам действующего законодательства. Также, заявитель считает, что пункты 7.5, 7.8 проекта контракта разработаны без учета требований указания Банка России от 11.12.2015 N3894-У, что содержит нарушение ч.7 ст.34 Закона о контрактной системе. Кроме того, установление заказчиком в проекте контракта следующих условий оплаты: "Оплата за выполненные Подрядчиком и принятые Заказчиком работы производится в следующем порядке: в 2017 году - в срок до 31.12.2017 года. Основанием для оплаты являются подписанная сторонами справка формы N КС-3, счет на оплату и счет-фактура", является неправомерным.

Представители заказчика не согласны с доводами жалобы заявителя и пояснили, что документация конкурса с ограниченным участием разработана заказчиком в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Рассмотрев жалобу и приложенные к ней материалы, а также другие документы (копии), представленные сторонами, выслушав мнение представителей заказчика и проведя внеплановую проверку закупки, Комиссия Липецкого УФАС России установила следующее:

Приказом и.о. начальника МКУ "Управление строительства г. Липецка" от 11.07.2016 N119а было принято решение о проведении конкурса с ограниченным участием и о создании конкурсной комиссии.

Документация о проведении конкурса с ограниченным участием на выполнение работ по организации строительства, строительно-монтажных и пусконаладочных работ на объекте "Дорожно-транспортная инфраструктура микрорайона "Елецкий" в г. Липецке" (реестровый номер 0346300111316000086) и извещение размещены на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 122 983 838,00 рублей.

Комиссия Липецкого УФАС России, рассмотрев доводы жалобы заявителя, считает их необоснованными, ввиду следующего.

1. Объектом рассматриваемой закупки является выполнение работ по организации строительства, строительно-монтажных и пусконаладочных работ на объекте "Дорожно-транспортная инфраструктура микрорайона "Елецкий" в г. Липецке".

Согласно статье 8 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе, о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Проанализировав документацию, Комиссией Липецкого УФАС России установлено, что п.п. м) п.6.1 содержит требование к содержанию и составу заявки на участие в данном конкурсе. Так, заявка должна содержать: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки: копии свидетельств о допуске к работам в соответствии с Перечнем видов работ, по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (утв. приказом Министерства регионального развития РФ от 30 декабря 2009 N624): III. Виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту: 33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): 33.2. Транспортное строительство 33.2.1. Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта.

При этом, в п.12.1 документации заказчиком установлены единые требования к участникам закупки, в частности: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с ч.2 ст.52 Градостроительного кодекса РФ, виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

А в ч.3 ст.52 данного Кодекса определено, что лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В силу ч.3.1 ст.52 Градостроительного кодекса РФ в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 настоящего Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, в соответствии с ч.4 ст.55.8 Градостроительного кодекса РФ устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Такой перечень утвержден приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N624.

В указанном Перечне содержится, в том числе, позиция: "33.Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)"

В письме Министерства регионального развития Российской федерации от 26.01.2012 N1416-ДШ/08 разъяснено, что согласно ч.3 и ч.3.1 ст.52 Градостроительного кодекса РФ, вид работ "Организация строительства" относится ко всей совокупности вопросов, связанных с обеспечением выполнения строительства, реконструкции, капитального ремонта, осуществляемых в рамках разрешения на строительство, а не к выполнению отдельных работ. Допуск к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) необходим лицам, заключившим договор строительного подряда, в случае если:

- предметом договора является организация строительства, реконструкции и капитального ремонта;

- заказчиком указанных работ по договору выступает застройщик или технический заказчик строительства, реконструкции, капитального ремонта.

При этом генеральный подрядчик может привлекать к выполнению отдельных работ субподрядчиков, имеющих свидетельства о допуске к соответствующим работам, либо выполнять весь комплекс работ самостоятельно, но только в том случае, если он имеет свидетельства о допуске ко всем видам работ, выполняемых в рамках строительства, реконструкции или капитального ремонта объекта.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации требования о наличии у участников закупки свидетельства саморегулируемой организации на допуск к работам по организации строительства, соответствуют п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе, предусматривают возможность самостоятельного исполнения участниками закупки работ и не ограничивают круг потенциальных участников закупки.

2. В соответствии с ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Комиссия Липецкого УФАС России установила, что пункт 9.3 проекта контракта содержит порядок расторжения контракта, а именно: "Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством и в порядке установленном ч. 8 - 26 ст. 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, проектом контракта предусмотрена возможность одностороннего отказа от исполнения контракта, что соответствует требованиям ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе.

3. В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом, частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Правила определения размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N1063 (далее - Правила).

Пунктом 6 Правил установлено, что, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Как установлено, Банк России выпустил Указание от 11.12.2015 N3894-У "О ставке рефинансирования Банка России и ключевой ставке Банка России" согласно которому с 1 января 2016 года значение ставки рефинансирования Банка России приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату. Т.е., с 1 января 2016 года Банк России не устанавливает самостоятельное значение ставки рефинансирования Банка России.

Однако, с принятием данных нововведений, изменения в Закон о контрактной системе, в частности, в ч.7 ст.34, внесены не были.

Проанализировав пункты 7.5, 7.8 проекта контракта, являющегося частью документации, Комиссией Липецкого УФАС России установлено, что они содержат условие по начислению пени за каждый день просрочки исполнения обязательств по контракту, соответствующие требованиям части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе и пункта 6 Правил.

Таким образом, требования данной нормы Закона о контрактной системе и данного пункта Правил, заказчик исполнил.

4. В силу части 2 статьи 50 Закона о контрактной системе, к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта (в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

При анализе документации Комиссией Липецкого УФАС России выявлено, что в пункте 5.2. проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью данной документации, установлено, что: "оплата за выполненные Подрядчиком и принятые Заказчиком работы производится в следующем порядке: в 2017 году - в срок до 31.12.2017 года. Основанием для оплаты являются подписанная сторонами справка формы NКС-3, счет на оплату и счет-фактура". А в соответствии с п.5.4. проекта контракта: "оплата фактически выполненных Подрядчиком непредвиденных работ производится в пределах суммы, не превышающей указанной в ведомости цены контракта (Приложение N 1 к настоящему контракту), согласно п.2.2 настоящего контракта, на основании акта выполненных работ по форме NКС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме NКС-3, подписанных сторонами, по смете, выданной Заказчиком Подрядчику в производство работ".

В силу части 7 статьи 94 Закона о контрактной системе, приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа. В случае привлечения заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги приемочная комиссия должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения.

А в силу части 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанный документ составляется лицами, являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

В силу части 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу части 4 статьи 3 Закона о контрактной системе, участниками закупки могут быть не только юридические лица независимо от их организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, но и любые физические лица, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, то указанные субъекты, добровольно выбирав режим налогообложения в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации, имеют возможность представить только те документы, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации в отношении того или иного режима налогообложения.

Таким образом, сроки оплаты и возникновение обязательства по оплате зависят от предоставления со стороны исполнителя, в том числе счета-фактуры или счета, в зависимости от добровольно выбранного им режима налогообложения в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации, что не влечет за собой обязанность исполнителя производить изменение режима налогообложения с целью предоставления императивно определенного заказчиком документа, предусмотренного только для определенного режима налогообложения.

Следовательно, действия заказчика, связанные с формулированием порядка оплаты выполненных работ, являющихся предметом контракта, в пунктах 5.2. и 5.4. проекта контракта, при условии предоставления исполнителем счета-фактуры или счета, в зависимости от добровольно выбранного им режима налогообложения в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации, не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Руководствуясь ст.99, ч.8 ст.106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия Липецкого УФАС России, решила:

1. Признать жалобу ООО "Стройинвест" на положения документации о конкурсе с ограниченным участием на выполнение работ по организации строительства, строительно-монтажных и пусконаладочных работ на объекте "Дорожно-транспортная инфраструктура микрорайона "Елецкий" в г. Липецке" (реестровый номер 0346300111316000086) необоснованной.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.