Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области N 08-58/16 (опубликовано 18 июля 2016 г.) (ключевые темы: запрос котировок - участники закупок - тестирование - закупки товаров, работ и услуг - организатор торгов)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области
N 08-58/16 (опубликовано 18 июля 2016 г.)

По результатам рассмотрения жалобы, возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 08-58/2016 и назначено его рассмотрение на 01.07.2016 на 12 часов 00 минут.

Определением об отложении рассмотрения дела, было отложено на 11.07.2016 на 15 часов 00 минут.

Ответчик с заявленными требованиями не согласился.

Комиссия Сахалинского УФАС России, изучив материалы дела, установила следующее.

17.06.2016 на сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение N 31603787071 о проведении открытого запроса котировок в электронной форме "на право поставки щитов АСУНО (автоматизированная система управления наружным освещением) для нужд МУП "Электросрвис", заказчиком которого является МУП "Электросервис", что подтверждается документацией, имеющейся в материалах дела.

Согласно Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции") устанавливаются организационные и правовые основы предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации, а также основания и порядок применения антимонопольным органом мер принуждения к хозяйствующим субъектам, допустившим нарушение антимонопольного законодательства.

Пункт 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30 территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Статья 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "О защите конкуренции" гласит, что по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральный закон N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупки товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйствующими обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятидесяти процентов.

Согласно пунктов 1, 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требование к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно ч. 1 ст. 3 Федеральный закон N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц": при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

При закупки товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" другими федеральными законами и иными нормативно правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупках).

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупки товаров, работ, услуг с отдельными видами юридических лиц следует, что заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также отсутствием ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

Таким образом, заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками для подтверждения их соответствия установленным требованиям с учетом положений действующего законодательства РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

При формировании требований к участникам закупки организатору не следует указывать такие требования, которые претенденты не смогут документально подтвердить и которые нельзя отнести в равной мере ко всем участникам закупочной процедуры.

Порядок подготовки и проведения закупки установлен в соответствии с Положением о закупке товаров, работ и услуг МУП "Электросервис" от 12.01.2015 (ред. 7) (далее - Положение).

При закупки товаров, работ, услуг заказчики должны обеспечивать равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и недобросовестных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом, представленное заказчику право предъявлять к участникам закупки определенные требования должно реализоваться в системе действующего правового регулирования с учетом установленных Законом N 223-ФЗ принципов, а также запретов, перечисленных в ст. 17 Закона о защите конкуренции. Реализация заказчиком полномочий, представленных ему Законом N 223-ФЗ, в ущерб конкуренции при проведении торгов является недопустимой.

Как показывает судебная практика рассмотрения вопроса о нарушении заказчиками требований 223-ФЗ и 135-ФЗ путем указания конкретной марки товара (в данном случае - конкретной марки комплектующей части), данные действия судом как правило признаются соответствующими действующему законодательству в силу следующих причин, как в совокупности, так и по отдельности:

- указание в закупочной документации конкретного товарного знака не нарушает запретов Закона N 223-ФЗ, такие действия направлены на определения потребностей заказчика и выявление товара, подлежащего поставке, в наилучшей степени отвечающего требованиям заказчика, что Законом N 223-ФЗ не запрещено.

- действия заказчика, установившего в техническом задании определенные требования, в том числе товарный знак, производитель, место происхождения, не противоречат положениям ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, откуда следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

- заказчик может пояснить, почему продукция конкретной торговой марки удовлетворяет потребности заказчика.

- сам по себе факт установления определенных характеристик к товару, не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа и нарушении п. 1 и п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, поскольку в этом случае учитывается также количество участников, способных поставить данный товар (потенциально способных, либо подавших заявки на участие в закупочной процедуре).

В ходе рассмотрения дела, представитель Ответчика пояснил, что между МУП "Электросервис" и Администрацией города Южно-Сахалинска заключено соглашение о предоставлении средств из бюджета городского округа для увеличения уставного фонда предприятия от 25.12.2015.

В соответствии с указанным соглашением предприятию предоставляют денежные средства в размере 31 100 000 рублей в целях увеличения уставного фонда. Согласно п. 2.5.1.1. 2.5.1.2 соглашения, предприятие обязано направить денежные средства, в том числе, на внедрение автоматизированной системы управления наружным освещением (АСУНО). Согласно п. 5.1 обязательства по соглашению должны быть исполнены не позднее 31.12.2016.

К исполнению соглашения МУП преступило в марте 2016 года.

Согласно служебной записки начальника ПТО предприятия следует, что в связи с тем, что АСУНО в первую очередь является программным продуктом первоначальная функция которой это простота и удобство управления, считает необходимым произвести закупку конкретного производителя АСУНО для исключения риска, когда по составленному техническому заданию может выиграть компания соответствующая требования ТЗ, но с непонятным информационным контентом, который в последующем не позволит оперативно решать задачи эксплуатации сетей наружного освещения.

МУП провело мониторинг предложений по указанной системе в сети Интернет. Наиболее популярным по запросу в сети Интернет как на данный момент таи и на дату начала подготовки к внедрению является АСУНО "Расвет". Предприятием было принято решение о тестировании указанной системы. В этих целях была достигнута договоренность с ООО НТЦ ЭФ "Эко Энержи" о приобретении одного щита управления, оборудованного АСУНО "РАСВЕТ" по сниженной цене, в целях тестирования. Щит АСУНО был оплачен 29.03.2016.

Позже было принято решение о том, что тестирование будет более полноценным если будет наиболее полноценным задействовать наружное освещение по одной из городских улиц. Такой улицей была выбрана ул. Емельянова по двум причинам:

- освещение ул. Емельянова запитано от двух трансформаторных подстанций (ТП-165, ТП-239), следовательно достаточно всего двух щитов управления для подключения всей улицы;

- реконструкция освещения произведена в 2015 году, то есть задача по установке и внедрению АСУНО существенно облегчена.

После чего данные щиты управления были закуплены и установлены для тестирования.

Далее в своем заключении техническая служба предприятия указала, что программное обеспечение РАССВЕТ построено на высоком уровне и на сегодняшний день не имеет аналогичных решений среди систем управления освещением. Эти функции позволяют снизить требования к диспетчерскому персоналу, значительно уменьшить временные затраты персонала для анализа работы системы уличного освещения. Анализ сети освещения практически любого размера требует не более 10 минут. Производитель системы клиентоориентирован - для примера были продемонстрированы реализованные проекты с системами диммирования разных производителей, интегрированные системы с АСУ ДД, метеостанциями, ERP (системами управления предприятиями).

Система АСУНО РАССВЕТ рекомендована МИНЕСТЕРСТВОМ ТРАНСПОРТА РФ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ДОРОЖНЫМ АГЕНТСТВОМ (РОСАВТОДОР) и описана как "получившее широкое распространение"

Протоколом технического решения по вопросу внедрения АСУНО РАССВЕТ от 16.06.2016 технические руководители согласились с выводами технического заключения, и приняли решение о закупке 117 щитов управления, оборудованных АСУНО РАССВЕТ.

Таким образом, на внедрение и тестирование АСУНО в количестве 2-х щитов управления без учета времени, необходимого для проведения закупочной процедуры, составило приблизительно 2.5 месяца.

Заявитель указал, что в настоящий момент в РФ существует несколько крупных производителей автоматизированных систем управления наружным освещением таких как: АСУНО ГЕЛИОС, АСУНО ГОРСВЕТ, АСУНО КУЛОН, АСУНО РАССВЕТ.

Однако вопреки мнению Заявителя, в России существует как минимум 17 различных АСКНО, и это не закрытый перечень, так как производителей систем АСУНО в России более нескольких сотен. Сочетание любого контроллера и СКАДА имеет право называться АСУНО.

Как пояснил Заказчик, доставка, установка и тестирование хотя бы еще 3 из указанных систем (провести анализ всех систем и сочетаний СКАДА - Контроллер не представляется возможным) потребовали бы как минимум 2.5 - 3 месяца, при условии одновременной поставки комплектов, установки и тестирования. Проведение конкурентной процедуры закупки и поставка 117 комплектов АСУНО в среднем требует 3 - 3.4 месяца. Установка, настройка, запуск и отладка 117 комплектов АСУНО требует в среднем 4 - 4.5 месяца.

Таким образом, проводя дополнительные тестирования еще трех систем АСУНО, предприятие не смогло бы осуществить внедрение АСУНО в городе, тем самым нарушило бы срок установленный соглашением о предоставлении средств городского бюджета о котором говорилось выше.

Тестирование АСУНО РАССВЕТ было произведено с целью определения его возможностей, и соотнесения их с реальными потребностями предприятия.

Согласно представленных материалов, а именно письма производителя, а также подтверждается результатами тестирования, АСУНО РАССВЕТ может взаимодействовать с любыми видами ЭПРА (регуляторы мощности), тогда как по информации предприятия АСУНО ГЕЛИОС может взаимодействовать только с определенными видами ЭПРА.

Таким образом, подтверждается факт потребности заказчика в АСУНО РАССВЕТ, как оборудовании, способным в полной мере удовлетворить организационно-технические запросы предприятия.

Так, извещение и документация о закупке в форме запроса котировок были размещены на официальном сайте и электронной торговой площадке, при этом предметом закупки являлось: Поставка щитов АСУНО (автоматизированная система управления наружным освещением).

При этом, объектом закупки являлись именно щиты АСУНО, которые помимо блока системы управления (непосредственно АСУНО), включают в себя иное необходимое электрооборудование: корпус, прибор учета, трансформатор тока, автомат вводной, автоматические выключатели на отходящие линии, электромагнитные пускатели, автоматические выключатели, переключатели, реле, патрон и лампу.

Из представленных материалов также следует, что все вышеуказанное электрооборудование производиться различными и многочисленными заводами в России и за ее пределами, производителем АСУНО РАССВЕТ является только ООО "Тайм Систем". Согласно письма ООО "Тайм Систем" АСУНО РАССВЕТ распространяется через дилерские, торговые и монтажные организации. Любая компания имеет возможность приобрести оборудование у производителя ООО "Тайм Системс".

Любой участник закупки может обратиться непосредственно к производителю товара определенной торговой марки, его представителям, агентам и иным распространителям, закупить необходимое количество блоков АСУНО РАССВЕТ для доукомплектации щитов АСУНО, являющихся предметом закупки.

В ходе рассмотрения дела по существу, Ответчик (заказчик) пояснил, что 01.07.2016 после получения уведомления-требования от антимонопольного органа о назначении рассмотрения дела, закупочной комиссией было принято решение об отмене запроса котировок (Протокол N 25 от 01.07.2016).

Кроме того, согласно извещению N 26 о проведении открытого запроса котировок в электронной форме в п. 13 указано, что срок заключения договора (в днях) 5 (календарных) дней.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок; участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Согласно ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 настоящей статьи, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу.

В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 настоящей статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Следовательно, заключение договора по результатам закупки в день подписания протокола о результатах закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращения с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников закупки.

В силу требований ст. 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В связи с чем Комиссия полагает, что исключение или сокращение заказчиком срока, до истечении которого договор не может быть заключен, против установленного ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, противоречит указанному Закону, снижает эффективность защиты гражданских прав в административном порядке.

Анализируя вышеизложенное, на основании материалов дела, доводов заинтересованных лиц Комиссия Сахалинского УФАС России приходит к выводу, что заявитель жалобы не учитывает, что Положение о закупках предприятия не запрещает указание конкретной марки комплектующих поставляемого товара. В п. 6.3.2 Положения указано, что Документация об аукционе должна содержать:

- установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика;_". В данном случае, указание конкретной марки комплектующей части (блока АСУНО РАССВЕТ" является требованием, связанным с определением соответствия поставляемого товара (щит АСУНО), поскольку щит АСУНО, собранный в соответствии с техническим заданием, полностью соответствует потребностям заказчика.

С учетом изложенного, Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, рассмотрев материалы дела N 08-58/2016, руководствуясь, частью 20 статьи 18.1 Закона "О защите конкуренции", решила:

1. Жалобу общества с ограниченной ответственностью "Институт Высоких Технологий БГУ" на действия конкурсной комиссии Муниципального унитарного предприятия "Электросервис" городского округа "город Южно-Сахалинск" при проведении открытого запроса котировок на право поставки щитов АСУНО (автоматизированная система управления наружным освещением) для нужд МУП "Электросрвис" (N извещения 31603787071), признать необоснованной.

2. Выдать обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его изготовления в полном объеме.