Решение Федеральной антимонопольной службы от 17 августа 2016 г. N 17/57036/16

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<>,

при участии представителей:

<>, рассмотрев жалобу ООО "ЮПЭЛ" от б/д N б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого электронного аукциона N 6900/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора на поставку продукции полупроводниковой (извещение N 31603839718) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

(далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "ЮПЭЛ" (далее - Заявитель)

от б/д N б/н (вх. от 08.08.2016 N 116172/16) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого электронного аукциона N 6900/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора на поставку продукции полупроводниковой (извещение N 31603839718)

(далее - Аукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

30.06.2016 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация).

В соответствии с Протоколом рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в Аукционе от 29.07.2016 N 6900/ОАЭ-РЖДС/16/2 на участие в Аукционе подано 5 заявков, 3 заявки отклонены.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены законные права и интересы Заявителя, а именно: 1) Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске на участие в Аукционе. 2) неправомерно установлено требование о предоставлении участниками в качестве обеспечения заявки банковской гарантии, выданной ограниченным количеством банков.

Представители Заказчика не согласились с доводами Жалобы и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Согласно части 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При этом, согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в Аукционе от 29.07.2016 N 6900/ОАЭ-РЖДС/16/2 Заявителю и участнику с порядковым номером N 2 отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с предоставлением не в полном объеме документов, предусмотренных пунктом 2.1 Документации, на основании пункта 6.5.3.1 Документации.

Пунктом 6.5.3.1 Документации установлено, что участник Аукциона не допускается к участию в Аукционе в том числе непредставления определенных Документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике Аукциона или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности.

В соответствии с пунктом 2.1 Документации участник Аукциона должен являться производителем продукции, предлагаемой к поставке, либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить следующие документы на основные позиции, указанные в таблице N 1 к аукционной документации: - информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем; или - информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров; или - договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику. Установление в Документации требования о том, что участник Аукциона должен являться производителем либо обладать правом поставки товара, предоставленным производителем, ограничивает количество участников Аукциона, поскольку возможность участия в Аукционе поставлена в зависимость от решений (действий) третьих лиц (производитель, дилер). Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные требования в качестве обязательных требований для участников Аукциона, а также отклонившего заявку Заявителя и заявку участника с порядковым номером "2" в связи с несоответствием таким требованиям, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Согласно Жалобе установления в Документации ограниченного перечня банков, в которых участник может оформить банковскую гарантию для обеспечения заявки на участие в Аукционе, ограничивает количество участников Закупки. В соответствии с пунктом 7.5.10 Документации установлено, что при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого ("Базель III") по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении N 2 к аукционной документации. Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 (сто двадцать) дней со дня вскрытия заявок, установленного в пункте 1.8 аукционной документации. Оригинал банковской гарантии должен быть представлен в составе аукционной заявки. Приложением N 2 к Документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения заявки, в количестве 50 банков.

Таким образом, согласно приведенного положения Документации участник закупки вправе представить обеспечение заявки в форме банковской гарантии, выданной как банком, указанным в Приложении N 2 Документации, так и иным банком, соответствующим требованиям пункта 7.5.10 Документации.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих об ограничении количества участников Аукциона в результате установления Заказчиком рассматриваемого требования.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

3. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 5.3.3.1 установлено требование об "отсутствии у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в аукционе в размере не более 1000 рублей".

Вместе с тем, несоответствие указанного требования, не подтверждает невозможность участника Аукциона исполнять обязательства по договору, заключенного по результатам Аукциона, в случае наличия у участника задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в Аукционе в размере более 1000 рублей.

Кроме того, Документацией установлены следующие требования к участникам:

отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации на сайтах (пункт 5.3.3.6 Документации);

отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД" (пункт

5.3.3.7 Документации);

непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД" (пункт 5.3.3.8 Документации)".

Вместе с тем, установление требований об отсутствии просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед Заказчиком, о непричинении вреда имуществу Заказчика в качестве обязательных к участникам Аукциона, а также отказ в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием указанным требованиям необоснованно ограничивает количество участников. Кроме того, несоответствие указанным требованиям, не подтверждает невозможность участника Аукциона исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Пунктом 6.5.8 Документации установлено, что "Заказчик вправе до даты проведения Аукциона в письменной форме запросить у участников Аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в аукционной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников".

В соответствии с пунктом 6.5.10 Документации "Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена".

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительные документы и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона. Кроме того, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Аукциона и отказ в допуске участникам Аукциона в случае несоответствия им ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, указанные нарушения не повлияли на результаты проведения Аукциона, поскольку в связи с несоответствием указанным требованиям заявки участников Аукциона не отклонялись.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "ЮПЭЛ" от б/д N б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого электронного аукциона N 6900/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора на поставку продукции полупроводниковой (извещение N 31603839718) обоснованной в части непровомерного отказа в допуске к участию в Аукционе Заявителю.

2. Признать в действиях ОАО "РЖД" нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". 3. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела

от 16.08.2016 N 223ФЗ-439/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел

об административных правонарушениях.

4. Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных с учетом принятого решения от 16.08.2016

N 223ФЗ-439/16 нарушений.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.