Решение Федеральной антимонопольной службы от 15 августа 2016 г. N 17/57021/16

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<>,

при участии представителей:

<>, рассмотрев жалобу ООО "Восточная строительная компания"

от б/д N б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1059/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки и выполнения монтажных и пусконаладочных работ компрессорного оборудования для нужд ОАО "РЖД" (извещение

N 31603726131) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "Восточная строительная компания" (далее - Заявитель) от б/д N б/н (вх. от 05.08.2016 N 115301/16) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1059/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки и выполнения монтажных и пусконаладочных работ компрессорного оборудования для нужд ОАО "РЖД" (извещение N 31603726131) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

31.05.2016 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены законные права и интересы Заявителя, а именно Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске на участие в Конкурсе. Представитель Заказчика с доводом жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Положением о закупке, Документации.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок, представленных для участия в Конкурсе от 25.07.2016 N 1059/ОКЭ-РЖДС/16/2 Заявителю отказано в допуске в связи с "предоставлением документов, предусмотренных пунктами 2.1, 3.2 Документации не вполном объеме, на основании подпунктов 7.8.3.1, 7.8.3.4 пункта 7.8.3 Документации (представленный эксплутационныйд окумент не заверен в соответствии с требованиями Документации; не представлены копии документов, подтверждающих выполнение монтажных и пусконаладочных работ компрессорного оборудования).

Согласно пункту 2.1 Документации "участник Конкурса должен иметь опыт осуществления поставки и выполнения монтажных и пусконаладочных работ компрессорного оборудования (далее - Товар), стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 конкурсной документации. В подтверждение опыта осуществления поставок и выполнение монтажных и пусконаладочных работ Товара, участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения N 10 к конкурсной документации о наличии опыта осуществления поставок и выполнения работ компрессорного оборудования;

и

- копии накладных об осуществлении поставок поставки и выполнение монтажных и пусконаладочных работ компрессорного оборудования;

и

- копии договоров на поставку поставки и выполнение монтажных и пусконаладочных работ компрессорного оборудования (представляются все листы договоров со всеми приложениями)".

Пунктом 3.2 Документации установлено, что "участник должен представить расчет затрат жизненного цикла с использованием показателя "Удельные годовые расходы с учетом приобретения", выполненный в соответствии с рекомендациями (приложение N 12 к настоящей конкурсной документации). В подтверждение качества товара участник в составе заявки должен представить, следующие документы: - действующую декларацию/сертификат соответствия требованиям технического регламента таможенного союза "О безопасности машин и оборудования"; - утвержденные заводом-изготовителем технические условия (ТУ) оформленные в соответствии с межгосударственным стандартом "Единая система конструкторской документации. Технические условия" в полном объеме документа.

- эксплуатационный документ в полном его объеме со всеми приложениями, содержащий значения основных параметров и технических характеристик (свойств) предлагаемого к поставке товара на устанавливаемый винтовой воздушный компрессорный блок.

Документы, перечисленные в пункте 3.2. настоящей конкурсной документации, представляются в электронной форме и могут быть сканированы с оригинала, нотариально заверенной копии или копии документа, заверенного подписью уполномоченного лица и печатью, при ее наличии". На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика представили заявку Заявителя на участие в Конкурсе, и пояснили, что в составе заявки отсутствуют акты выполнения работ, что не соответствует требования Документации, так как акты выполненных работ являются неотъемлемым приложением к договору поставки и выполнению монтажных работ. Изучив документы, представленные представителями Заказчика, Комиссией ФАС России установлено следующее. В составе заявки Заявителя представлена копия договора с описью приложений к данному договору, вместе с тем опись не содержит актов выполненных работ, при этом в Документации о Закупке отсутствует требование о предоставлении актов приема выполненных работ к договорам, в связи с чем Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком неправомерно отклонена заявка Заявителя. Кроме того, в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок, представленных для участия в Конкурсе от 25.07.2016 N 1059/ОКЭ-РЖДС/16/2 в допуске к участию в Конкурсе отклонена заявка ООО "СтройПроект" и заявка участника АО "ВНИИР Гидроэлектроавтоматика" (участник, на стороне которого выступают несколько юридических лиц, а именно АО "ВНИИР Гидроэлектроавтоматика" и ООО "Энергосервис") в связи "с несоответствием заявок требованиям 3.2. технического задания Документации, на основании пункта 7.8.3.4 пункта 7.8.3 Документации", а именно не представлены утвержденные заводом-изготовителем технические условия (ТУ). Вместе с тем, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление требования об обязательном наличии в составе заявки утвержденных заводом-изготовителем технических условий, оформленных в соответствии с межгосударственным стандартом "Единая система конструкторской документации. Технические условия" в полном объеме документа, ограничивает количество участников Конкурса, поскольку указанные документы необходимо представить при поставке товара. Следовательно, отсутствие у участника вышеуказанного документа, указанного в пункте 3.2 Документации, в составе заявки не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса. Таким образом, установление вышеуказанного требования к участникам Конкурса в качестве обязательного и отказ в допуске участникам Конкурса по указанному основанию противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 2.3 Документации Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки Товара, предоставленным производителем. В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки Товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику. Кроме того, согласно пункту 2.2 Документации участник должен иметь возможность осуществления гарантийного ремонта Товара в технических, сервисных службах. В подтверждение возможности осуществления гарантийного ремонта Товара в технических, сервисных службах участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения N 11 к конкурсной документации;

и

- документы, подтверждающие возможность осуществления гарантийного ремонта Товара в технических, сервисных службах (копии договоров с сервисными центрами, службами; в случае если участник осуществляет функции сервисной, технической службы - документы, подтверждающие право осуществления ремонта товара, выданные производителем такого товара; письмо участника о том, что участник является производителем и осуществляет гарантийный ремонт самостоятельно и др.).

Установление в Документации указанных требований ограничивает количество возможных участников закупки, поскольку возможность участия в закупке поставлена в зависимость от решений (действий) третьих лиц (производителя, дилера, сервисной службы).

При этом документы, подтверждающие возможность поставки товара, осуществления гарантийного ремонта, могут быть получены участником Конкурса после заключения договора по результатам закупки.

Следовательно, отсутствие у участника документов, указанных в пунктах 2.2, 2.3 Документации, в составе заявки не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса. Документацией установлены следующие требования к участникам:

отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении Конурса и конкурсной документации на сайтах (пункт 6.4.3.6 Документации);

отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД" (пункт

6.4.3.7 Документации);

непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД" (пункт 6.4.3.8 Документации)".

Вместе с тем, установление требований об отсутствии просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед Заказчиком, о непричинении вреда имуществу Заказчика в качестве обязательных к участникам Конкурса, а также отказ в допуске к участию в Конкурсе в связи с несоответствием указанным требованиям необоснованно ограничивает количество участников. Кроме того, несоответствие указанным требованиям, не подтверждает невозможность участника Конкурса исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Пунктом 7.8.8 Документации установлено, что "Заказчик вправе до даты проведения Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников".

В соответствии с пунктом 7.8.10 Документации "Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена".

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительные документы и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса. Кроме того, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса и отказ в допуске участникам Кокурса в случае несоответствия им ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

3.3. Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 4.1 Документации установлен следующий порядок оценки заявок участников Конкурса по подкритерию "Право поставки, подтвержденное производителем" критерия оценки "Квалификация участника":

N критерия	Наименование критерия/подкритерия	Значимость критерия	Порядок оценки по критерию
2.2	Право поставки, подтвержденное производителем	К сумме баллов, присвоенной заявке участника по критериям N N 1, 2.1 прибавляются баллы, не более 6% от количества присвоенных баллов	Максимальное количество баллов (6% от количества присвоенных баллов по критериям N N 1, 2.1) присваивается в случае, если участник является производителем. В случае если участник имеет документально подтвержденные отношения с производителем товара (дилер) начисляются баллы, в 2 раза меньше максимального количества баллов. В случае если участник имеет документально подтвержденные отношения с официальным представителем производителя, баллы не начисляются.

Вместе с тем, наличие у участников Конкурса документов, подтверждающих право поставки, зависит от волеизъявления третьих лиц, что ограничивает количество участников Конкурса и создает преимущественные условия участия в Конкурсе участникам, являющимися производителями.

Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен критерий и порядок оценки заявок участников по подкритерию "Право поставки, подтвержденное производителем" критерия оценки "Квалификация участника".

Таким образом, Заказчиком в Документации в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, указанные нарушения не повлияли на результаты проведения Конкурса, поскольку в связи с несоответствием указанным требованиям заявки участников Конкурса не отклонялись.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "Восточная строительная компания"

от б/д N б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1059/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки и выполнения монтажных и пусконаладочных работ компрессорного оборудования для нужд ОАО "РЖД" (извещение

N 31603726131) обоснованной.

2. Признать в действиях ОАО "РЖД" нарушения части

1 статьи 2, части 6 статьи 3, пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 15.08.2016 N 223-ФЗ-434/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

4. Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных с учетом принятого решения от 15.08.2016

N 223-ФЗ-434/16 нарушений.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.