Решение Федеральной антимонопольной службы
от 15 августа 2016 г. N АК/56196/16
Резолютивная часть решения оглашена "25" июля 2016 г.
В полном объеме решение изготовлено "15" августа 2016 г.
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела N 1-14-67/00-08-16 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
<>,
рассмотрев в присутствии представителей ПАО "МегаФон": <> (доверенность N 5/607-15 от 06.10.2015), <>(доверенность N 5/601-15 от 06.10.2015), <> (доверенность N 5/604-15 от 06.10.2015),<> (доверенность N 5-61/16 от 07.06.2016) и представителя ПАО "МТС" <> (доверенность N 0147/15 от 17.07.2015),
дело N 1-14-67/00-08-16 по признакам нарушения ПАО "Мобильные ТелеСистемы" пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:
В Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ПАО "МегаФон" (далее - Заявитель) о недобросовестной конкуренции со стороны ПАО "Мобильные ТелеСистемы" (далее также ? Общество, ПАО "МТС"), связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации стартовых комплектов и СИМ-карт тарифа "Свободный", имитирующих фирменный стиль Заявителя, в том числе внешний вид и цветовую гамму, товара, вводимого в гражданский оборот ПАО "МегаФон", а также с использованием в оформлении товарных знаков, принадлежащих Заявителю.
По мнению Заявителя, действия ПАО "МТС" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации стартовых комплектов и СИМ-карт тарифа "Свободный", оформленных в зеленой цветовой гамме с использованием элемента - полукруг, способны вызвать смешение с товарами (услугами) вводимыми ПАО "МегаФон" в гражданский оборот на территории Российской Федерации, что является нарушением запрета, установленного пунктами 1 и 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.
ПАО "МТС" не отрицает введение в гражданский оборот стартовых комплектов тарифа "Свободный" и СИМ-карт, выполненных в зеленой цветовой гамме и с использованием изобразительного элемента в форме полукруга.
Вместе с тем, Общество в рамках рассмотрения заявления ПАО "МегаФон", а также в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства представило письменную позицию о несогласии с доводами Заявителей по делу N 1-14-67/00-08-16 о нарушении антимонопольного законодательства.
Общество в своих письменных пояснениях от 06.04.2016 указало, что ПАО "МТС" не нуждается в использовании изображений, сходных до степени смешения с товарными знаками иных операторов мобильной связи, поскольку такие товарные знаки менее известны клиентам и рынку в целом. В подтверждение своей позиции ПАО "МТС" представило распечатку с сайта информационно-аналитического портала "Центр гуманитарных технологий" (рейтинг 100 самых дорогих мировых брендов 2014), в соответствии с которой бренд "МТС" занял 80-е место, а бренд "МегаФон" не вошел в данный рейтинг.
По мнению ПАО "МТС", используемые в оформлении стартовых комплектов и СИМ-карт тарифа "Свободный" цветовая гамма и композиция геометрических фигур отличается от цветовой гаммы и композиции приведенных в заявлении ПАО "МегаФон" товарных знаков, а исключительные права на цветовой товарный знак (цвет - зеленый) у Заявителя отсутствуют.
Кроме того ПАО "МТС" было отмечено, что абонент при выборе тарифного плана точно и ясно понимает, какой оператор связи будет оказывать ему услуги, поскольку оказание услуг подвижной радиотелефонной связи осуществляется только на основании договора, заключенного между оператором связи и абонентом.
В связи с изложенным Общество полагает, что в его действиях отсутствует нарушение антимонопольного законодательства.
Комиссия ФАС России по рассмотрению дела N 1-14-67/00-08-16 о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрев все приложенные к материалам дела доказательства, выслушав представителей сторон, установила следующие обстоятельства.
ПАО "МТС" и ПАО "МегаФон" осуществляют деятельность на одном товарном рынке - услуг подвижной радиотелефонной связи в географических границах Российской Федерации, то есть являются конкурентами.
В ноябре 2015 года ПАО "МТС" запустило в продажу серию стартовых комплектов и СИМ-карт, оформленных в цветовых решениях, отличных от его фирменных цветов, в том числе 35 960 комплектов, выполненных в зеленом цвете с использованием изобразительного элемента в форме полукруга.
В январе 2016 года ПАО "МегаФон" был выявлен указанный факт, в связи с чем им была направлена претензия в адрес Общества, которое незамедлительно изъяло и уничтожило весь спорный товар, что подтверждается представленными в материалы дела Актами о списании и уничтожении товара.
Одновременно, ПАО "МегаФон" обратилось в ФАС России с заявлением от 14.01.2016, указывающим на признаки нарушения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.
В материалы дела Заявителем представлены образцы упаковки стартового комплекта и СИМ-карты тарифа "Свободный" ПАО "МТС", выполненных в спорном цветовом сочетании, данные о регистрации ряда товарных знаков, принадлежащих Заявителю, приказ ОАО "МегаФон" от 07.07.2014 N 5-СЕО-П07-08/14 "О введении нового корпоративного стиля для официальной документации".
Кроме того, в обоснование своих доводов о возможности создания смешения действиями ПАО "МТС" ПАО "МегаФон" дополнением к Заявлению от 30.03.2016 были представлены следующие доказательства:
1) заключение Патентно-правовой фирмы "ЮС", согласно выводам которого внешний вид стартовых комплектов тарифа "Свободный" и СИМ-карт ПАО "МТС", выполненных в зеленом цвете, сходны до степени смешения с товарными знаками ПАО "МегаФон";
2) заключение ВЦИОМ "Определение мнения респондентов о сходстве/различии рекламных упаковок ПАО "МТС" и товарных знаков ПАО "МегаФон", а также о возможности введения в заблуждение потребителей относительно их производителей/правообладателей", согласно которому большинство респондентов считает рассматриваемые рекламную упаковку и СИМ-карту ПАО "МТС" в той или иной мере схожими с товарными знаками ПАО "МегаФон";
3) заключение ВЦИОМ "Определение мнения респондентов о сходстве/различии рекламных упаковок ПАО "МегаФон" и ПАО "МТС", а также о возможности введения в заблуждение потребителей относительно их производителей", согласно которому большинство респондентов считает рассматриваемые рекламную упаковку и СИМ-карту ПАО "МТС" в той или иной мере схожими с рекламной упаковкой и СИМ-картой ПАО "МегаФон".
По результатам рассмотрения заявления и представленных ПАО "МегаФон" материалов ФАС России пришло к выводу о наличии в действиях ПАО "МТС" признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции и, в связи с этим приказом от 11.05.2016 N 581/16 было возбуждено дело N 1-14-67/00-08-16 и создана комиссия по его рассмотрению (далее - Комиссия ФАС России).
На заседании Комиссии 09.06.2016 ПАО "МегаФон" ходатайствовало о дополнительной квалификации действий ПАО "МТС", связанных с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации стартовых комплектов и СИМ-карт тарифа "Свободный" в зеленой цветовой гамме с использованием элемента полукруг, по пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.
При этом в обоснование своей позиции ПАО "МегаФон" ссылалось на имеющиеся в материалах дела заключение Патентно-правовой фирмы "ЮС", заключение ВЦИОМ "Определение мнения респондентов о сходстве/различии рекламных упаковок ПАО "МТС" и товарных знаков ПАО "МегаФон", а также о возможности введения в заблуждение потребителей относительно их производителей/правообладателей". Кроме того, Заявитель ссылается на позицию Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенную в пункте 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122, согласно которой экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует
В период рассмотрения заявления ФАС России с целью установления факта использования Обществом в оформлении упаковки стартового комплекта и СИМ-карты товарных знаков Заявителя, письмом от 17.02.2016 N АК/9619/16 обратился в Роспатент с указанием в запросе на все товарные знаки, которые были упомянуты Заявителем в материалах заявления от 14.01.2016 на дату направления запроса (товарные знаки по свидетельствам NN 544856, 544687, 544868, 544870), а также c приложением образцов упаковки стартового комплекта и СИМ-карты ПАО "МТС", выполненных в спорном цветовом сочетании.
30.03.2016 Заявителем с целью подтверждения наличия в действиях ПАО "МТС" признаков нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции представлены следующие документы:
1) заключение Патентно-правовой фирмы "ЮС", согласно выводам которой внешний вид стартовых комплектов тарифа "Свободный" и СИМ-карт ПАО "МТС", выполненных в зеленом цвете, сходны до степени смешения с товарными знаками ПАО "МегаФон":
- стартовый комплект - товарные знаки по свидетельствам NN 544684, 544686, 544687, 544689, 544856, 544857;
- СИМ-карта - товарные знаки по свидетельствам NN 544684, 544686, 544687, 544689, 544856, 544857, 544868, 544870;
2) заключение ВЦИОМ "Определение мнения респондентов о сходстве/различии рекламных упаковок ПАО "МТС" и товарных знаков ПАО "МегаФон", а также о возможности введения в заблуждение потребителей относительно их производителей/правообладателей", согласно которому:
- 33% респондентов считают товарные знаки ПАО "МегаФон" и рекламную упаковку ПАО "МТС" схожими, 42% скорее схожими, чем нет;
- 35% респондентов считают товарные знаки ПАО "МегаФон" и СИМ-карту ПАО "МТС" схожими, 37% скорее схожими, чем нет.
06.04.2016 ФАС России была получена справка, подготовленная ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" (далее - ФИПС) по указанному в запросе ФАС России вопросу. Согласно указанной справке ФИПС было установлено наличие сходных элементов и композиционного решения сравниваемых объектов, вместе с тем, используемая цветовая гамма, а также словесный элемент "МегаФон", присутствующий в товарных знаках, придают отличие сравниваемым обозначениям.
При принятии решения по указанному ходатайству ПАО "МегаФон" Комиссия ФАС России руководствовалась следующим.
Статьей 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на создание лицом смешения с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с его товарами или услугами, как путем использования обозначения, тождественного товарному знаку хозяйствующего субъекта-конкурента, либо сходного с ним до степени смешения (пункт 1), так и путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (пункт 2).
Согласно определению, данному в энциклопедическом словаре экономики и права, фирменный стиль представляет собой совокупность постоянных изобразительных, визуальных, информационных средств, с помощью которых фирма подчеркивает свою индивидуальность.
Базовыми элементами фирменного стиля, согласно ряду научных изданий, являются:
- товарный знак;
- корпоративные цвета;
- корпоративный шрифт;
- и иное.
Таким образом, понятие "фирменный стиль" является более широким и включает в себя наряду с корпоративным цветом, корпоративным шрифтом, слоганом, в том числе такой элемент, как товарный знак.
С учетом изложенного, при рассмотрении данной категории дел антимонопольному органу необходимо установить, вследствие чего именно происходит смешение товара хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано заявление, с товаром конкурента (в силу использования обозначения тождественного (сходного до степени смешения) с товарным знаком конкурента, или же в силу использования в оформлении товара фирменного стиля конкурента в целом).
По результатам анализа заключения ВЦИОМ "Определение мнения респондентов о сходстве/различии рекламных упаковок ПАО "МТС" и товарных знаков ПАО "МегаФон", а также о возможности введения в заблуждение потребителей относительно их производителей/правообладателей" Комиссией ФАС России установлено следующее:
- 33% респондентов считают товарные знаки ПАО "МегаФон" и рекламную упаковку ПАО "МТС" схожими, 42% скорее схожими, чем нет;
при этом 86% из указанного числа считают, что указанное сходство достигается в связи с использованием схожей цветовой гаммы и 42% о наличии в обоих случаях круга или полукруга.
- 35% респондентов считают товарные знаки ПАО "МегаФон" и СИМ-карту ПАО "МТС" схожими, 37% скорее схожими, чем нет;
при этом 83% из указанного числа считают, что указанное сходство достигается в связи с использованием схожей цветовой гаммы и 40% о наличии в обоих случаях круга или полукруга.
Таким образом, с учетом специфики формулировки составов нарушения, установленных пунктами 1 и 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, по мнению Комиссии ФАС России, выводы по результатам социологического опроса не могут являться бесспорным свидетельством, подтверждающим наличие сходства до степени смешения некоего обозначения с зарегистрированным товарным знаком, поскольку мнение потребителей, не обладающих специальными знаниями в области интеллектуальной собственности и антимонопольного законодательства, не может служить бесспорным и однозначным основанием для определения наличия либо отсутствия сходства до степени смешения, поскольку во многом является отражением субъективного мнения конкретных людей, участвовавших в опросе.
Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг в сфере правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для электронно-вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных микросхем, в том числе входящих в состав единой технологии, товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров является Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент) (пункт 1 Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218).
Кроме того, Роспатент организует прием, регистрацию и экспертизу заявок на государственную регистрацию товарного знака и на предоставление исключительного права на него (5.11.1 указанного положения).
Исходя из изложенного, Комиссия ФАС России по результатам анализа имеющихся в материалах дела N 1-14-67/00-08-16 сведений пришел к выводу о целесообразности руководствоваться при принятии решения выводами, изложенными в справке, подготовленной ФИПС в ответ на запрос ФАС России в Роспатент.
Комиссия ФАС России по рассмотрению дела N 1-14-67/00-08-16 также пришла к выводу о наличии сходных элементов и композиционного решения между товарными знаками ПАО "МегаФон" и спорного товара ПАО "МТС".
Однако товарные знаки Заявителя представляют собой изобразительные обозначения, выполненные в цветовых сочетаниях: белого и зеленого; белого, зеленого с фиолетовыми элементами; при этом исключительные права на цветовой товарный знак (цвет зеленый) у ПАО "МегаФон" отсутствуют. Кроме того, на всех товарных знаках ПАО "МегаФон" присутствует словесный элемент "МегаФон", выполненный в зеленом/сером цвете фирменным шрифтом.
Представленные же образцы спорной продукции ПАО "МТС" выполнены в двух оттенках зеленого цвета и на них отсутствует словесный элемент "МегаФон", присутствующий в товарных знаках Заявителя, что наряду с различиями в цветовой гамме придает отличие сравниваемым объектам.
Имитация внешнего вида товара конкурента (фирменного стиля в целом), если при этом используются некоторые элементы, присутствующие в товарном знаке конкурента, должны быть квалифицированы по пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.
Кроме того, согласно сформулированному в пункте 1 статьи 50 Конституции Российской Федерации принципу никто не должен дважды нести ответственность за одно и то же правонарушение.
Учитывая все вышеизложенное, Комиссия ФАС России установила, что в данном конкретном случае, принимая во внимание имеющиеся различия между товарными знаками, принадлежащими ПАО "МегаФон" и внешним видом стартовых комплектов и СИМ-карт ПАО "МТС" тарифа "Свободный", а также что подавляющее большинство из считающих указанные товарные знаки и внешний вид товара схожими пришли к такому выводу из-за сходства цветовой гаммы, признание действий ПАО "МТС" нарушающими одновременно пункт 1 и пункт 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, с последующим привлечением его к административной ответственности по указанным составам, будет противоречить принципам, закрепленным в Конституции Российской Федерации.
В связи с изложенным Комиссией ФАС России было принято решение об отказе в удовлетворении ходатайства ПАО "МегаФон" о дополнительной квалификации действий ПАО "МТС" по пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.
Относительно квалификации действий ПАО "МТС", связанных с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации стартовых комплектов и СИМ-карт в зеленой цветовой гамме, как нарушающих пункт 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции Комиссией ФАС России установлено следующее.
ПАО "МегаФон" в материалы дела N 1-14-67/00-08-16 о нарушении антимонопольного законодательства представлен приказ ОАО "МегаФон" от 07.07.2014 N 5-СЕО-П07-08/14 "О введении нового корпоративного стиля для официальной документации", как доказательство имитации ПАО "МТС" фирменного стиля ПАО "МегаФон".
В материалах дела также имеется отчет ВЦИОМ "Определение мнения респондентов о сходстве/различии рекламных упаковок ПАО "МегаФон" и ПАО "МТС", а также о возможности введения в заблуждение потребителей относительно их производителей", согласно которому:
- 75% опрошенных ассоциируют упаковку СИМ-карты тарифа "Свободный", выпущенную ПАО "МТС", с ПАО "МегаФон";
- у 72% опрошенных СИМ-карта ПАО "МТС" (в зеленой цветовой гамме) ассоциируется с компанией "МегаФон";
- 61% опрошенных считают оформление СИМ-карт ПАО "МТС" и ПАО "МегаФон" в той или иной степени схожими;
- оформление рекламных упаковок ПАО "МТС" и ПАО "МегаФон" считают в той или иной степени схожими 64% опрошенных;
При этом более 80% из вышеуказанных респондентов пришли к таким выводам в силу совпадения цветовой гаммы продукции.
Таким образом, на рассматриваемом товарном рынке цветовое решение имеет решающее значение для идентификации фирменного стиля компании.
Указанный вывод также подтверждает представленный Заявителем отчет ВЦИОМ "Результаты исследования на тему "Выявление ассоциации респондентов с цветом Pantone N 34OC", согласно которому 63% респондентов ассоциирует указанный цвет с оператором сотовый связи "МегаФон".
Кроме того, ФАС России письмом от 01.03.2016 N АК/12789/16 у Роспатента была запрошена заявка ПАО "МТС" N 2013744961 на предоставление правовой охраны цветовому товарному знаку (цвет красный).
В материалах указанной заявки содержатся данные исследования цветового обознач
