Решение Федеральной антимонопольной службы от 26 августа 2016 г. N 17/59989/16

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<>;

членов Комиссии ФАС России:

<>,

при участии представителей:

<>, рассмотрев жалобу ООО "СтройТрансЭнерго" от 17.08.2016 N03-ФАС на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1440/ОКЭ-ЦДИ/16 на право заключения договора строительно-монтажных работ по оборудованию стрелочных переводов электрообогревом (ст. Жолнино, ст. Ковров) (извещение N 31603943872) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "СтройТрансЭнерго" (далее - Заявитель) от 17.08.2016 N03-ФАС на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1440/ОКЭ-ЦДИ/16 на право заключения договора строительно-монтажных работ по оборудованию стрелочных переводов электрообогревом (ст. Жолнино, ст. Ковров) (извещение N 31603943872) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

29.07.2016 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:

установленная Заказчиком методика оценки направлена на победу в конкурсе участника с наибольшим среднегодовым оборотом денежных средств;

в Документации неправомерно установлено требование о наличии производственных мощностей;

в Документации неправомерно установлено требование о том, что участник должен являться производителем, либо обладать правом поставки;

Заказчиком неправомерно установлено требование об отсутствие у участника конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации в размере не более 1000 рублей;

Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование об отсутствии просроченной задолженности перед Заказчиком за 3 года, не исполненных обязательств, непричинение вреда имуществу Заказчик;

Заказчиком неправомерно выбрана электронная торговая площадка для проведения закупки.

Представитель Заказчика не согласился с доводами Жалобы и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 4 Документации установлены критерии и порядок оценки, в том числе:

2.2	Право поставки, подтвержденное производителем	К сумме баллов, присвоенных заявке участника по критерию N 2.1, прибавляются баллы, не более 10% от количества присвоенных баллов	Максимальное количество баллов (10% от количества присвоенных баллов по критерию N 2.1), присваивается в случае, если участник является производителем или участник имеет документально подтвержденные отношения с производителем оборудования системы электрообогрева стрелочных переводов. В случае, если участник имеет документально подтвержденные отношения с официальным представителем производителя, баллы не начисляются.
2.3	Возможность осуществления гарантийного ремонта, сервисного обслуживания	К сумме баллов, присвоенной заявке участника по критерию N 2.1, прибавляются баллы, не более 10% от количества присвоенных баллов	Максимальное количество баллов 10% от количества присвоенных баллов по критерию N 2.1 -участник является производителем оборудования либо у участника имеется договор с заводом-производителем. В случае, если участник имеет договор со сторонними сервисными центрами, службами, баллы не начисляются.
3	Дополнительные критерии
3.1	Наличие сертификата соответствия системы сертификации на федеральном железнодорожном транспорте Российской Федерации (ССЖТ) на системы электрообогрева стрелочных переводов	К сумме баллов, присвоенной заявке участника по критерию N 2.1, прибавляются баллы, не более 5% от количества присвоенных баллов	Максимальное количество баллов (5% от количества присвоенных баллов по критерию N 2.1) присваивается: при наличии у участника сертификата соответствия системы сертификации на федеральном железнодорожном транспорте Российской Федерации (ССЖТ) на системы электрообогрева стрелочных переводов; При отсутствии сертификата баллы не начисляются.

Вместе с тем, Заказчиком не установлено как начисляется процентное соотношение баллов, что не позволяет произвести точный расчет начисления баллов каждому участнику закупки, а также Заказчиком не установлена связь между критерием "Опыт участника" и представлением на основание пункта 3.1. сертификата соответствия системы сертификации на федеральном железнодорожном транспорте Российской Федерации (ССЖТ) на системы электрообогрева стрелочных переводов.

Таким образом, в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок и предмет оценки и сопоставления заявок на участие в Запросе предложений.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 1.8 Документации: "Заявки в электронной форме (части заявок в электронной форме) подаются в порядке, указанном в пунктах 8.3.5-8.3.13 конкурсной документации, с использованием Электронной торговой площадки ЭТС-Фабрикант (на сайте https://www.fabrikant.ru (раздел "Закупки") (на странице данного конкурса на сайте https://www.fabrikant.ru) (далее - электронная площадка, ЭТЗП, сайт ЭТЗП). При подаче заявки (части заявки) в электронной форме общий объем электронных документов не должен превышать 600 Мегабайт".

Вместе с тем, положениями Закона о закупках не предусмотрено требование о использование Заказчиком конкретной электронной торговой площадки.

Кроме того, Заявителем не представлено на заседание Комиссии ФАС России документов, информации подтверждающей неправомерный выбор Заказчиком площадки для проведения Конкурса, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

3. Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 2.5 Документации: "Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки оборудования системы электрообогрева стрелочных переводов, а именно:

- шкафов управления электрообогревом на 2, 3, 4, стрелочных перевода с изолирующими трансформаторами, транзитных, с возможностью подключения трехфазного ручного электроинструмента, мощностью не более 3,5 кВА;

- датчиков температуры;

- клеммных ящиков;

- электронагревателей стержневых плоскоовальных;

- пультов управления электрообогревом стрелок;

- погодных станций.

В подтверждение того, что участник является производителем либо обладает правом поставки указанного оборудования, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить:

- документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем оборудования с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку оборудования;

или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику".

Вместе с тем, установление данного требования является ограничением количества участников, так как предоставление таких документов зависит от волеизъявления третьих лиц, а также их наличие не подтверждает качество поставки и выполнение обязательств по договору заключаемому по результатам Конкурса.

4. Пунктом 2.6 Документации установлено обязательное требование к участникам: "Участник должен иметь возможность осуществления гарантийного ремонта оборудования системы электрообогрева стрелочных переводов в технических, сервисных службах.

В подтверждение возможности осуществления гарантийного ремонта оборудования в технических, сервисных службах участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения N11 к конкурсной документации;

и

- документы, подтверждающие возможность осуществления гарантийного ремонта оборудования в технических, сервисных службах (договоры с техническими, сервисными службами); в случае если участник осуществляет функции технической, сервисной службы - документы, подтверждающие право осуществления ремонта оборудования, выданные производителем такого оборудования; письмо участника о том, что участник является производителем и осуществляет гарантийный ремонт самостоятельно и др.)".

Вместе с тем, установление данного требования является ограничением количества участников, так как предоставление таких документов зависит от волеизъявления третьих лиц, а также их наличие не подтверждает качество поставки и выполнение обязательств по договору заключаемому по результатам Конкурса.

5. Согласно пункту 6.3.3.1 Документации: "отсутствие у участника конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник конкурса считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в конкурсе в размере не более 1000 рублей".

Вместе с тем, несоответствие указанному требованию, не подтверждает невозможность участника Конкурса исполнять обязательства по договору, заключенному по результатам Конкурса, в случае наличия у участника задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в Конкурсе в указанном размере.

6. Также, Документацией установлены требования к участникам:

"- отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации; (пункт 6.3.3.6)

отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД" (пункт 6.3.3.7);

непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД" (пункт 6.3.3.8).

Вместе с тем, вышеуказанные требования, не подтверждают невозможность участника Конкурса исполнять обязательства по договору, заключенному по результатам Конкурса.

7. Согласно пункту 6.5.10 Документации "Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в конкурсных заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена".

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также право осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам Закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Также, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Установление Заказчиком вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса и отказ в допуске участникам Конкурса в случае несоответствия им ограничивает круг участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть установлены требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно подпункту 3 пункта 201 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных.

Пунктом 3.2.2 Документации предусмотрено: "Оборудование может быть заменено на эквивалентное, имеющее такие же технические характеристики. В случае замены оборудования на эквивалент (аналогичное по функционально-техническому назначению оборудование) предоставляются:

- подробные сведения об аналогичном оборудовании, которые излагаются участником в приложении к перечню оборудования, замена должна происходить путем добавления в исходный товарно-номенклатурный перечень новой товарно-номенклатурной позиции со ссылкой на номер заменяющей позиции;

- при наличии нескольких альтернативных предложений по замене, удовлетворяющих требованиям заказчика, все из них перечисляются в приложении к перечню оборудования с указанием отличий".

Вместе с тем, Заказчиком в Документации не раскрыт термин "эквивалент", а также не установлены технические характеристики товаров, что не позволяет участникам Конкурса предложить в своей заявке на участие эквивалентные товары.

Учитывая изложенное, указанные действия Заказчика противоречат пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 3 пункта 201 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункты 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции решила:

Признать жалобу ООО "СтройТрансЭнерго" от 17.08.2016 N03-ФАС на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1440/ОКЭ-ЦДИ/16 на право заключения договора строительно-монтажных работ по оборудованию стрелочных переводов электрообогревом (ст. Жолнино, ст. Ковров) (извещение N 31603943872) обоснованно в части установления некорректной методики оценки; о том, что участник должен являться производителем, либо обладать правом поставки; об отсутствие у участника конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации в размере не более 1000 рублей; об отсутствии просроченной задолженности перед Заказчиком за 3 года, не исполненных обязательств, непричинение вреда имуществу Заказчик.

Признать ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 1, 9 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", часть 4 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Выдать обязательное к исполнению предписание направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 26.08.2016 N 223-ФЗ-477/16.

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 26.08.2016 N 223-ФЗ-477/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения