Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 27 июля 2016 г. N 009692 (ключевые темы: конкурсное предложение - концессионное соглашение - организатор торгов - конкурсная комиссия - конкурсная документация)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю
от 27 июля 2016 г. N 009692

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по рассмотрению жалоб в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Комиссия антимонопольного органа, Комиссия Пермского УФАС России) в составе:

Заместитель Председателя Комиссии:

Баранов Д.Е., начальник отдела контроля органов власти и процедур торгов;

Члены комиссии:

Литвинов П.И., ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти и процедур торгов;

Ваганова Е.Д., ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти и процедур торгов,

при участии представителя ООО "Сервисный центр "Контакт" Аблязовой И.Н. (доверенность от 15.01.2016 г.); представители Администрации и Конкурсной комиссии на рассмотрение жалобы не явились - извещены о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом,

рассмотрев жалобу ООО "Сервисный центр "Контакт" (вх. N 009692) (далее - заявитель) на действия Конкурсной комиссии Администрации Острожского сельского поселения Оханского муниципального района Пермского края (далее - организатор торгов) при организации и проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о передаче в концессию объектов теплоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования "Острожское сельское поселение", извещение N 010715/1196890/01 опубликовано 01.07.2015 г. на официальном сайте РФ в сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru (далее - официальный сайт) (далее - торги, конкурс), установила:

12.07.2016 г. в Пермское УФАС России поступила жалоба заявителя на действия организатора торгов при организации и проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения. Заявитель указывает, что рассмотрение и оценка конкурсных предложений 04.07.2016 г. была проведена с нарушением установленного конкурсной документацией порядка, что ведет к нарушению ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции; просит признать жалобу обоснованной, выдать организатору торгов предписание об отмене протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 05.07.2016 г.

Администрацией представлены письменные объяснения на жалобу (исх. от 19.07.2016 N 211, от 25.07.2016 N 214, от 27.07.2016 N 217), где указывается на полное согласие с доводами жалобы, прикладывается протокол от 19.07.2016 г. об отмене протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 05.07.2016 г., сообщается о неразмещении данных протоколов на официальном сайте.

Изучив пояснения, документы и материалы, представленные сторонами на рассмотрение жалобы, Комиссия Пермского УФАС России пришла к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1, п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения установлены Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях).

Согласно частям 1 и 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

В силу ч. 1 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях объектами концессионного соглашения могут являться системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства (п.11).

В ч. 1 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях указано, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 21 Закона о концессионных соглашениях конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения).

При проведении открытого конкурса информация и протоколы конкурсной комиссии, предусмотренные статьями 24 - 26, 28, 29, 31, 33 - 35 настоящего Федерального закона, подлежат размещению на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. Информация о проведении открытого конкурса должна быть доступна для ознакомления любым лицам без взимания платы (ч. 3 ст. 21 Закона о концессионных соглашениях). Протоколы конкурсной комиссии, предусмотренные статьями 28, 29, 31, 33 и 34 настоящего Федерального закона, размещаются на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном частью 3 настоящей статьи, в течение трех дней со дня их подписания (ч.ч. 3 и 3.1 ст. 21 Закона о концессионных соглашениях).

Сообщение о проведении конкурса опубликовывается конкурсной комиссией в определяемом концедентом официальном издании и размещается на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (при проведении открытого конкурса) или направляется лицам в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения одновременно с приглашением принять участие в конкурсе (при проведении закрытого конкурса) в срок, установленный конкурсной документацией, но не менее чем за тридцать рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе (ч. 1 ст. 26 Закона о концессионных соглашениях).

Согласно ч. 3 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях, конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Конкурсная комиссия в течение трех рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола проведения предварительного отбора участников конкурса, но не позднее чем за шестьдесят рабочих дней до дня истечения срока представления конкурсных предложений в конкурсную комиссию направляет участникам конкурса уведомление с предложением представить конкурсные предложения (ч. 4 ст. 19 Закона о концессионных соглашениях)

Рассмотрение и оценка конкурсных предложений, представленных участниками конкурса, конверты с конкурсными предложениями которых подлежат вскрытию в соответствии со статьей 31 настоящего Федерального закона, осуществляются в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией, которая определяет соответствие конкурсного предложения требованиям конкурсной документации и проводит оценку конкурсных предложений, в отношении которых принято решение об их соответствии требованиям конкурсной документации, в целях определения победителя конкурса (ч. 2 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях)

Победителем конкурса признается участник конкурса, предложивший наилучшие условия, определяемые в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 32 настоящего Федерального закона. В случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 настоящего Федерального закона, наилучшие условия определяются в порядке, установленном частью 5.2 статьи 32 настоящего Федерального закона (ч. 1 ст. 33 Закона о концессионных соглашениях).

Согласно ч. 2.3 ст. 24 Закона о концессионных соглашениях в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 настоящего Федерального закона, в качестве критериев конкурса устанавливаются:

1) предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения;

2) объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения в случае, если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрено принятие концедентом на себя расходов на создание и (или) реконструкцию данного объекта;

3) объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения в случае, если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрено принятие концедентом на себя расходов на использование (эксплуатацию) данного объекта;

4) долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера в соответствии с частью 2.4 настоящей статьи;

5) плановые значения показателей деятельности концессионера;

6) плата концедента в случае, если в качестве критериев конкурса не установлены критерии, указанные в пунктах 2 и 3 настоящей части, и если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрена плата концедента.

В силу ч. 5.2 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях оценка конкурсных предложений в соответствии с критериями конкурса, указанными в части 2.3 статьи 24 настоящего Федерального закона, осуществляется конкурсной комиссией посредством сравнения содержащихся в конкурсных предложениях условий. Наилучшие содержащиеся в конкурсных предложениях условия соответствуют:

1) дисконтированной выручке участника конкурса, для которого определено ее минимальное значение, в случае, если дисконтированная выручка участника конкурса, для которого определено ее минимальное значение, отличается от дисконтированной выручки другого участника конкурса, для которого определено следующее по величине значение дисконтированной выручки после ее минимального значения, более чем на два процента превышающее минимальное значение дисконтированной выручки;

2) наибольшему количеству содержащихся в конкурсном предложении наилучших плановых значений показателей деятельности концессионера по сравнению с соответствующими значениями, содержащимися в конкурсных предложениях иных участников конкурса, дисконтированные выручки которых превышают менее чем на два процента минимальное значение дисконтированной выручки, определенное на основании всех конкурсных предложений, или равны ему, в случае, если дисконтированная выручка участника конкурса, для которого определено ее минимальное значение, отличается от дисконтированной выручки другого участника конкурса, для которого определено следующее по величине значение дисконтированной выручки после ее минимального значения, менее чем на два процента превышающее минимальное значение дисконтированной выручки или равное ему.

02.07.2015 г. на официальном сайте размещено сообщение N 010715/1196890/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения и конкурсная документация.

Датой начала подачи заявок указано 03.07.2015 г. Датой окончания подачи заявок указано 14.08.2015 г. Датой вскрытия конвертов с заявками указано 17.08.2015 г. Датой начала представления конкурсных предложений указано 26.08.2015 г. Датой окончания представления конкурсных предложений указано 19.11.2015 г. Датой вскрытия конвертов с конкурсными предложениями указано 20.11.2015 г. Датой подписания протокола о результатах конкурса указано 23.11.2015 г.

Комиссией антимонопольного органа учтено, что на действия организатора торгов ранее поступала жалоба заявителя (вх. N 019398 от 15.12.2015 г.), по результатам рассмотрения которой Комиссией было принято решение о выдаче организатору торгов предписания об отмене протокола вскрытия конвертов от 20.11.2015 г. и повторном рассмотрении заявок, и последующее обжалование данного решения в судебном порядке, в связи с чем дата подведения итогов конкурса отодвинулась на 04.07.2016 г.

Согласно протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 05.07.2016 г. к оценке конкурсных предложений были допущены ООО "Тепловая компания "Альянс" и ООО "Сервисный центр "Контакт".

В соответствии с данным протоколом оценка производилась по критерию "предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения" (предложение ООО "Тепловая компания "Альянс" - 2 856 125 руб.; предложение ООО "Сервисный центр "Контакт" - 2 350 000 руб.). Победителем признано ООО "Тепловая компания "Альянс".

С данным порядком оценки и подведения итогов Комиссия антимонопольного органа не может согласиться ввиду того, что такая оценка проведена только по одному критерию, установленному ч. 2.3 ст. 24 Закона о концессионных соглашениях. По остальным пяти предусмотренным законом критериям оценка не производилась. Кроме того, организатором торгов не сравнивались условия, содержащиеся в конкурсных предложениях, что требуется в соответствии с ч. 5.2 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях для выявления победителя конкурса.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу о том, что действия организатора торгов привели к нарушению порядка определения победителя торгов, в связи с чем Комиссия установила нарушение ч. 5.2 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях, п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, на момент принятия решения по жалобе Комиссия не установила факта размещения протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 05.07.2016 г. на официальном сайте. Из представленных Администрацией пояснений (от 27.07.2016 N 217) следует, что указанный протокол на официальном сайте не размещался. Отсюда, в данных действиях (бездействии) организатора торгов имеется нарушение ч. 3 ст. 21 Закона о концессионных соглашениях.

Помимо прочего, следует отметить, что представленный организатором торгов протокол от 19.07.2016 г. об отмене протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 05.07.2016 г. Комиссия не может принять во внимание по следующей причине.

На основании п. 18 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции со дня направления уведомления антимонопольного органа о поступлении жалобы торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу.

Данная норма указывает на то, что организатору торгов запрещено производить любые действия, связанные с ходом торгов ввиду принятой антимонопольным органом жалобы и направленным по ней уведомлением. В рассматриваемом случае, уведомление о поступлении жалобы ООО "Сервисный центр "Контакт" было направлено организатору торгов 14.07.2016 г. (исх. N 07869-16), исходя из чего данные торги были приостановлены с 14.07.2016 г. Последующие при этом действия организатора торгов по изданию протокола от 19.07.2016 г. являются нарушением требований п. 18 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Доказательств иного в материалы жалобы не представлено. Иного не заявлено.

В соответствии с ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Так, у Комиссии антимонопольного органа имеются все основания для признания данной жалобы обоснованной.

Учитывая допущенные организатором торгов нарушения ч. 5.2 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях, п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, Комиссия антимонопольного органа считает возможным выдать организатору торгов обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на устранение допущенных нарушений, в том числе путем отмены протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 05.07.2016 г. и проведения повторной процедуры рассмотрения и оценки конкурсных предложений в строгом соответствии с порядком, установленным Законом о концессионных соглашениях.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 18.1, 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия Пермского УФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "Сервисный центр "Контакт" (вх. N 009692) на действия Конкурсной комиссии Администрации Острожского сельского поселения Оханского муниципального района Пермского края при организации и проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о передаче в концессию объектов теплоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования "Острожское сельское поселение", извещение N 010715/1196890/01 опубликовано 01.07.2015 г. на официальном сайте РФ в сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru, обоснованной.

2. Признать в действиях Конкурсной комиссии Администрации Острожского сельского поселения Оханского муниципального района Пермского края:

- нарушение ч. 5.2 ст. 32 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в нарушении порядка проведения процедуры рассмотрения и оценки конкурсных предложений, и, как следствие, нарушении порядка определения победителя конкурса;

- нарушение ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", выразившееся в неразмещении протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 05.07.2016 г. на официальном сайте РФ в сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru;

- нарушение п. 18 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в совершении организатором торгов действий, связанных с осуществлением хода приостановленных торгов, а именно - в части издания протокола от 19.07.2016 г. об отмене протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 05.07.2016 г.

3. Выдать Конкурсной комиссии Администрации Острожского сельского поселения Оханского муниципального района Пермского края обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на устранение допущенных нарушений, в том числе путем отмены протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 05.07.2016 г. и проведения повторной процедуры рассмотрения и оценки конкурсных предложений в строгом соответствии с порядком, установленным Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

Заместитель Председателя Комиссии Д.Е. Баранов

Члены Комиссии П.И. Литвинов

Е.Д. Ваганова

Примечание. Решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду (ст. 52 Закона о защите конкуренции).

П.И. Литвинов,

(342) 235-14-95.