Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 14 сентября 2016 г. N 99/16 (ключевые темы: Закон о рекламе - аптечные учреждения - реклама биологически активных добавок - лекарственные средства - антимонопольный орган)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области
от 14 сентября 2016 г. N 99/16

Резолютивная часть решения оглашена "31" августа 2016 г.

Решение изготовлено в полном объеме "14" сентября 2016 г. г. Новосибирск

Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: И.В. Волохина - и.о. заместителя руководителя управления - начальника отдела рекламы;

члены комиссии: В.Ю. Строгин - ведущий специалист-эксперт отдела рекламы;

М.О. Хрипченко - специалист-эксперт отдела рекламы,

рассмотрев дело N 99/16, возбужденное в отношении Общество с ограниченной ответственностью Научно-производственный центр "ЭЛЮСАН" (ИНН 5504211592, адрес: 644042, г. Омск, пр-т К.Маркса, д.18/1, оф.323), по факту размещения в марте 2016 г. в лифте многоквартирного жилого дома по ул. В.Лескова, д.15 в г. Новосибирске информации, следующего содержания:

"Траванулся Прими Пепидол/ Универсальный препарат для взрослых и детей/ При пищевом отравлении / В период кишечной инфекции / При дисбактериозе /Спрашивайте в аптеках или сделайте заказ на APTEKA.RU/ Телефон горячей линии 8-800-700-46-03 / Узнайте больше на www.pepidol.ru.", с изображением ребенка, держащегося за живот, надпись: "Препарат БАД/ Проконсультируйтесь с врачом / Свидетельство N RU.77.99.88.003Е.012929.12.14 / ТУ 9169-001-61361031-2014", с признаками нарушения

п. 1 ч. 1 ст. 25 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. (далее - Закон о рекламе)- реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами;

ч. 1.1. ст. 25 Закона о рекламе - реклама биологически активных добавок в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. В данной рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

п.1 ст. 7 Закона о рекламе - не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации,

в отсутствии:

- заявителя - физического лица (не явился, уведомлен надлежащим образом);

в присутствии:

- представителей лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - ООО Научно-производственный центр "ЭЛЮСАН" - Шестаковой Александры Владимировны, Ольховской Татьяны Сергеевны (доверенность от 22.08.2016 г.), установила:

В марте 2016 г. в лифте многоквартирного жилого дома по ул. В.Лескова, д.15 в г. Новосибирске размещалась информация следующего содержания:

В соответствии с п.1 ст.3 Закона "О рекламе", реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования может быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из способа, формы, распространения, оформления, содержания вышеуказанной информации, она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, способствует формированию интереса к рекламируемому товару и его продвижению на рынке.

Следовательно, рассматриваемая информация является рекламой по смыслу п.1 ст.3 Закона "О рекламе". Объектом рекламирования выступает препарат "Пепидол".

В силу п. 1 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе, реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

Согласно ч. 1.1. ст. 25 Закона о рекламе, реклама биологически активных добавок в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. В данной рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Согласно п.1 ст. 7 Закона о рекламе, не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

Препарат "Пепидол" является БАДом, выпускаемым в форме 5% раствора для взрослых (на основании Свидетельства о государственной регистрации N RU.77.99.88.003Е.012929.12.14 от 29.12.2014 г.), в форме 3% раствора (на основании Свидетельства о государственной регистрации N RU.77.99.80.003 Е.012929.12.14 от 29.12.2014 г.), в форме порошка (на основании Свидетельства о государственной регистрации N RU.77.99.88.003 Е.012927.12.14 от 29.12.2014 г.).

В рассматриваемой рекламе имеется описание подробных симптомов, указывается заболевание (дисбактериоз).

Рекламируемый препарат "Пепидол" является БАДом, однако необходимая в данном случае надпись выполнена мелким, не читаемым шрифтом и составляет менее 10% рекламной площади (пространства).

Совокупное сочетание изображения и информации, содержащееся в рекламе, указывающей на его лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни при различных заболеваниях, с учетом указания заболеваний, способно создать у потребителей неверное впечатление относительно рекламируемого препарата.

Следовательно, данные обстоятельства свидетельствуют о наличии нарушений п. 1 ч. 1, ч. 1.1. ст. 25 Закона о рекламе.

В соответствии с "Правилами продажи товаров дистанционным способом", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 г. N612, продажа товаров дистанционным способом" - продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

В соответствии с СанПин 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)", продажа биологически активных добавок дистанционным способом не допускается. Кроме того, Правилами продажи отдельных видов товаров, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 г. N 55, разносная торговля БАДами как пищевыми продуктами также не допускается. Таким образом, реклама биологически активных добавок (БАДов) с указанием на дистанционный способ их продажи, не допускается.

Из рекламной информации о препарате "Пепидол": "_Спрашивайте в аптеках или сделайте заказ на APTEKA.RU_", следует, что рекламируемый препарат можно заказать (приобрести) на специализированном сайте APTEKA.RU, т.е. дистанционно. Данный способ реализации рекламируемого товара запрещен действующим законодательством РФ, что указывает на наличие нарушения пункта 1 статьи 7 Закона "О рекламе".

В соответствии со ст. 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований ст. 7 и ст. 25 Закона о рекламе несет рекламодатель (ч. 6 ст. 38 ФЗ "О рекламе"), т.е. изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

27.06.2016 г. ИП Деминым Ю.А. были представлены документы (вх. N 5801 от 27.06.2016 г.), согласно которым реклама препарата "Пепидол" размещалась на основании Договора N 207 от 15.10.2015 г., заключенного с ООО Научно-производственный центр "ЭЛЮСАН".

Также ИП Деминым Ю.А. представлены: макет рассматриваемой рекламы (Приложение N 2), Счет N 278 от 15.03.2016 г., п/поручение N 215 от 16.03.2016 г.

Таким образом, рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО Научно-производственный центр "ЭЛЮСАН".

26.08.2016 г. в адрес Новосибирского УФАС России ООО Научно-производственный центр "ЭЛЮСАН" представлен отзыв (вх. N 7802), согласно которому по договору N 207 ИП Демин Ю.А. брал на себя обязательство по размещению рекламных материалов в кабинах пассажирских лифтов жилых домов города Новосибирска, на срок с 21 октября 2015 года по 20 декабря 2015 года. Условия о пролонгации договора в указанном выше договоре отсутствовали, настоящее время реклама препарата в рамках договора N 207 от 15.10.2015 г. прекращена.

По условиям п. 2.2.1. договора - Стороны за 10 календарных дней до размещения информации на рекламном носителе согласовывают макет информационного блока, что не было сделано сторонами.

Письменных заявок к договору N 207 от 15.10.2015 г. с ИП Деминым Ю.А. не было, также отсутствует согласованный с директором ООО НПЦ "ЭЛЮСАН" макет рекламного плаката. Адреса рассылки рекламных плакатов не являются приложением к договору, размещены на сайте рекламопроизводителя.

Как указано в отзыве, учитывая требования законодательства, ООО "НПЦ "ЭЛЮСАН" не может не согласиться, что в данном случае были нарушены нормы ст. 25 федерального закона "О рекламе".

В соответствии со структурой Общества и должностной инструкцией, утвержденной директором ООО "НПЦ "ЭЛЮСАН" от 11.02.2013 года - Директор по развитию отвечает за рекламные компании и программы продвижения товаров, утверждает выбор рекламных организаций и также подготавливает и заключает договоры со сторонними организациями.

Директор по развитию, непосредственно отвечающая за рекламу, по устной договоренности с рекламопроизводителем (ИП Деминым ЮА) попросила изготовить макет публикации, предоставив необходимую информацию, изначально неправильного содержания.

Рекламопроизводитель принял устное задание и изготовил макет публикации, после чего по электронной почте представил его на утверждение директору по развитию, директором ООО НПЦ "ЭЛЮСАН" макет так и не был утвержден.

Несмотря на то, что рекламопроизводитель не дождавшись утверждения и одобрения рекламодателя опубликовал рекламу на рекламных носителях по своей собственной инициативе, вина в подаче ненадлежащих сведений для изготовления макета полностью лежит на директоре по развитию, что подтверждается приказом о возложении обязанностей за N ЭБ0000002 от 11.02.2013 г. и должностной инструкцией директора по развитию от 11.02.2013 г.

В соответствии с п. 3.2. должностной инструкции Директор по развитию в пределах своей компетенции подписывает и визирует документы по вопросам реализации рекламных компаний Общества и соответственно несет ответственность за невыполнение или халатное выполнение своих должностных обязанностей (раздел 4 должностной инструкции директора по развитию).

Директор Общества узнала о нарушении требований закона о рекламе, получив в августе 2016 года определении о возбуждении дела N 99/16.

В части нарушения требований дистанционного способа реализации товара ООО "НПЦ "ЭЛЮСАН" не согласно по следующим основаниям.

Согласно пункту 7.4.1. СанПиН 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)" Розничная торговля БАД осуществляется через аптечные учреждения (аптеки, аптечные магазины, аптечные киоски и другие), специализированные магазины по продаже диетических продуктов, продовольственные магазины (специальные отделы, секции, киоски).

Письмом Роспотребнадзора от 12 октября 2007 г. N 0100/10281-07-32 "О контроле за соблюдением Правил продажи товаров дистанционным способом" продажа БАД дистанционно запрещена. Указанная позиция отражена также в письме Роспотребнадзора от 31.08.2004 N 0100/1130-04-32 и МВД России от 17.08.2004 N 1/53333 "О взаимодействии при осуществлении надзора (контроля) за производством и оборотом БАД"

В соответствии с п. 20 Правил продажи товаров дистанционным способом (утв. Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 N 612) - "договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар".

APTEKA.RU не продает товары на сайте и не доставляет заказы на дом. Дистанционная продажа медикаментов (в том числе в интернет-магазинах с доставкой на дом) запрещена законом, данная информация неоднократно размещается на сайте.

Таким образом, APTEKA.RU размещает информацию о БАД в интернете по правилам публичной оферты, т.е. предоставляя возможность заключить договор розничной купли-продажи и оплатить покупку в аптеке, после консультации со специалистом. Оформляя заказ на сайте, лицо не покупает лекарство в APTEKA.RU, а отправляет информацию о своем желании купить товар в ближайшей выбранной аптеке. То есть, пектиновый препарат Пепидол реализует аптека.

С данным доводом Комиссия Новосибирского УФАС России не согласна по следующим основаниям. Несмотря на то, что товар потребитель забирает самостоятельно из выбранного им аптечного пункта, в момент заказа товара у потребителей нет фактической возможности ознакомиться с товаром, следовательно, решение о заключении договора купли-продажи потребитель принимает на основании ознакомления с предложенным продавцом описанием товара на сайте http://apteka.ru/.

На рассмотрении дела Комиссией Новосибирского УФАС России 31.08.2016 г. представителем ООО "НПЦ "ЭЛЮСАН" подержана позиция, изложенная в отзыве, а также отмечено, что нарушение требований законодательства о рекламе произошло без злого умысла, по незнанию.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе, ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия, руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе решила:

1. Признать информацию, размещенную в марте 2016 г. в лифте многоквартирного жилого дома по ул. В.Лескова, д.15 в г. Новосибирске, следующего содержания:

а ООО Научно-производственный центр "ЭЛЮСАН" (ИНН 5504211592, адрес: 644042, г. Омск, пр-т К.Маркса, д.18/1, оф.323) нарушившим

п. 1 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе - реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами;

ч. 1.1. 25 Закона о рекламе - реклама биологически активных добавок в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. В данной рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

п.1 ст. 7 Закона о рекламе - не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

2. Выдать ООО Научно-производственный центр "ЭЛЮСАН" предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.5 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

ПРЕДПИСАНИЕ

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

"14" сентября 2016 г. г.Новосибирск

председатель Комиссии: И.В. Волохина - заместитель руководителя управления - начальник отдела рекламы;

члены комиссии: В.Ю. Строгин - ведущий специалист-эксперт отдела рекламы;

М.О. Хрипченко - специалист-эксперт отдела рекламы,

на основании своего решения от "14" сентября 2016 г. по делу N 99/16 о признании информации следующего содержания: "Траванулся Прими Пепидол/ Универсальный препарат для взрослых и детей/ При пищевом отравлении / В период кишечной инфекции / При дисбактериозе /Спрашивайте в аптеках или сделайте заказ на APTEKA.RU/ Телефон горячей линии 8-800-700-46-03 / Узнайте больше на www.pepidol.ru.", с изображением ребенка, держащегося за живот, надпись: "Препарат БАД/ Проконсультируйтесь с врачом / Свидетельство N RU.77.99.88.003Е.012929.12.14 / ТУ 9169-001-61361031-2014", размещенной в марте 2016 г. в лифте многоквартирного жилого дома по ул. В.Лескова, д.15 в г. Новосибирске, ненадлежащей рекламой,

в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе"), пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, предписывает:

1. ООО Научно-производственный центр "ЭЛЮСАН" (ИНН 5504211592, адрес: 644042, г. Омск, пр-т К.Маркса, д.18/1, оф.323) в пятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе. Для этого не допускать распространения рекламы с нарушением требований:

в том числе информацию, указанную выше.

2. ООО Научно-производственный центр "ЭЛЮСАН" представить в Новосибирское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до "30" сентября 2016 г.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Новосибирское УФАС России вправе в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 г. N 195-ФЗ наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.