Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 14 июля 2016 г. N ИГ/30830 (ключевые темы: публичное общество - Закон о рекламе - антимонопольный орган - услуги связи - рекламный характер)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве
от 14 июля 2016 г. N ИГ/30830

ИГ/30830 от 15.07.2016 ПАО "МТС" 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 4 ЗАО "Связной загрузка" 115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, д. 26, пом. XII, ком. 8 lsuchkova@zagruzka.com ООО "Страмедиа" 121087, г. Москва, ул. Тучковская, д. 6, стр. 1 г. Москва, Мичуринский пр-т, 6-1-158 ООО "Покровка-Спорт" 127572, г. Москва, ул. Угличская, домовладение 12, корп. 1 127572, г. Москва, А/Я 3 для ИКС-ФИТ ГРУПП <> 454091, г. Челябинск,<> РЕШЕНИЕ г. Москва Резолютивная часть решения оглашена "16" июня 2016 г.

В полном объеме решение изготовлено "14" июля 2016 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства 1
Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС
России) в составе: председателя Комиссии - И.С. Гудковой, членов Комиссии - Н.С. Уваровой, Е.А. Романовой, рассмотрев дело N 3-18-235/77-15, возбужденное по факту распространения на телефонный номер <> посредством СМС-сообщения рекламы следующего содержания: "Купи карту в июне и получи 3 мес.

Фитнеса в подарок! Тел. +74996827299", поступившей 18.06.2015 в 12:01, отправитель: "XfitPremium" (номер, в соответствии с детализацией услуг связи
- +7-916-896-03-90), с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, в присутствии: представителей ПАО "МТС" в лице Ярулиной М.А. (по доверенности от 07.12.2015), Андросовой Н.В. (по доверенности N 0035/15 от 25.02.2015), Меднова В.С. (по доверенности N 0173/14 от 29.12.2014); Марус Е.В. в лице Волова Д.В. (по доверенности б/н от 05.12.2015), в отсутствие представителей ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" (уведомлены надлежащим образом), установила:
Дело N 3-18-235/77-15 возбуждено в отношении ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" на основании обращения физического лица по факту распространения на телефонный номер <> посредством СМС-сообщения рекламы следующего содержания: "Купи карту в июне и получи 3 мес. Фитнеса в подарок! Тел.
+74996827299", поступившей 18.06.2015 в 12:01, отправитель: "XfitPremium" (номер, в соответствии с детализацией услуг связи - +7-916-896-03-90).

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

ПAO "МТС" (адрес: 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 4) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 22.08.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027700149124, ИНН 7740000076, КПП 770901001.

ЗАО "Связной загрузка" (адрес: 115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, д. 26, пом. XII, ком. 8) является юридическим лицом, действующим на 2 основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 10.03.2005 за основным государственным регистрационным номером 1057746396113, ИНН 7703544582, КПП 772501001.

ООО "Страмедиа" (адрес: 121087, г. Москва, ул. Тучковская, д. 6, стр. 1) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в
Единый государственный реестр юридических лиц 15.11.2011 за основным государственным регистрационным номером 1117746917848, ИНН 7730655080, КПП 773001001.

ООО "Покровка-Спорт" (адрес: 127572, г. Москва, ул. Угличская, домовладение 12, корп. 1) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 20.06.2012 за основным государственным регистрационным номером 1127746480620, ИНН 7715924388, КПП 771501001.

Согласно материалам дела N 3-18-235/77-15 на номер телефона <>
18.06.2015 в 12:01 поступила спорная реклама от отправителя: "XfitPremium" (номер, в соответствии с детализацией услуг связи, - +7-916-896-03-90).

Поступление указанной рекламы на номер телефона <> подтверждается фотографией экрана мобильного телефона, содержащий текст рассматриваемого сообщения, а также детализированной выпиской от оператора связи, представленной физическим лицом в материалы дела.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003
N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь -любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного смс-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о 3 рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Реклама не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В материалы дела не представлено доказательств направления спорного смс-сообщения исключительно в адрес одного физического лица - заявителя.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста сообщения, в котором содержатся информация о возможности приобретения карты на посещение фитнес-центра, указан номер телефона, Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Таким образом, рассматриваемая информация, распространенная посредством отправки на номер телефона <> отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством sms-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение 4 рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ
от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <> согласие на получение рекламы от ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" он не давал. ПАО "МТС" представлена копия договора, заключенного с заявителем, на основании которого ему выделен номер +7-916-367-17-01.

Оригинал договора, затребованный Комиссией Московского УФАС
России, в материалы дела представлен не был в связи с его утратой. Заявителем оригинал договора также не представлен по аналогичной причине.

По мнению ПАО "МТС", спорное смс-сообщение было распространено с соблюдением требования о предварительном получении согласия абонента, так как одним из условий Договора об оказании услуг подвижной связи МТС
N 224313 от 15.05.2011, заключенного между ПАО "МТС" и <> является согласие абонента на получение рекламы, использование сведений о нем в целях продвижение услуг. При этом напротив данного пункта расположена 5 графа, поставив галочку в которой, абонент может отказаться от данного условия договора.

На заседании Комиссии представителем заявителя предположено, что подпись на представленном договоре не принадлежит <> При этом представителем <> заявлено ходатайство о предоставлении возможности провести экспертизу с целью установить подлинность либо поддельность подписи.

Ходатайство представителя заявителя Комиссией было удовлетворено, производство по делу приостановлено.

Для обеспечения возможности провести экспертизу представителю <>
передана копия договора, ранее представленная в материалы дела ПАО
"МТС".
11.05.2016 представителем <> в материалы дела представлено заключение специалиста N 124/16 от 04.05.2016 о проведении подчерковедческого исследования.

Согласно выводам данного исследования, подпись, расположенная в графе "доверитель" в Доверенности от 05.12.2015, и подпись, изображение которой расположено в графе "Подпись абонента" в копии договора об оказании услуг подвижной связи МТС от 15.05.2011, выполнены разными лицами.

Однако ПАО "МТС" заявлено, что рассматриваемое исследование не может быть приобщено к материалам дела в связи с тем, что Общество не участвовало в выборе эксперта, Комиссией в Определении по делу не указаны вопросы, которые ставятся перед экспертом, в самом процесс формирования вопросов ПАО "МТС" не участвовало.

Данный довод не может быть принят Комиссией Московского УФАС
России в связи со следующим.

Рассматриваемое подчерковедческое исследование проводилось не в рамках дела N 3-18-235/77-15 и не по поручению Комиссии Московского
УФАС России. Комиссией лишь предоставлена возможность заявителю самостоятельно и за свой счет произвести данное исследование.

Поводов не доверять результатам представленного исследования у
Комиссии Московского УФАС России не имеется, ПАО "МТС" результаты исследования не оспаривает.

Представителем ПАО "МТС" отмечено, что сам факт заключения договора с ПАО "МТС" заявителем не отрицается. Однако Комиссией пояснено, что в данном случае рассматривается не вопрос заключения либо не заключения договора, а вопрос о том, на каких условиях такой договор был заключен, и было ли одним из его условий согласие абонента на получение смс-сообщений рекламного характера.

Более того, Комиссия Московского УФАС России особо отмечает и тот факт, что даже если бы договор заявителя с ПАО "МТС" от 15.05.2011 с 6 имеющимся там согласием на получение рекламы был бы признан надлежащим доказательством, он все равно не являлся бы надлежащим согласием на получение заявителем рекламы фитнес-центра "XfitPremium".

В силу пункта 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, даже в случае получения ПАО "МТС" согласия абонента на распространение рекламы товаров и услуг Общества, это не давало право лицу распространить такое согласие на третьих лиц, кроме того осуществляющих свою деятельность на ином товарном рынке.

Законодательство Российской Федерации о рекламе не предусматривает возможность использования согласия абонента на получение рекламы, данного одному субъекту, неограниченному кругу иных субъектов.

Никаких подтверждений и объективных оснований к согласию абонента на получение рекламы фитнес-центра "XfitPremium", выраженного при подписании договора связи с ПАО "МТС", сторонами по делу не представлено.

Следовательно, надлежащих доказательств получения согласия абонента на получение рекламы от ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" не представлено, а умолчание абонента (непредставление оператору сведений о согласии на получение рекламы) не может быть расценено как согласие на ее получение.

Каких-либо документов, свидетельствующих об объективной невозможности получения ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" информации о наличии либо отсутствии согласия гражданина, подавшего обращение в Московское УФАС
России, на получение рекламы, лицами, участвующими в деле, также не представлено.

В соответствии с Российским планом нумерации, а также письменными пояснениями ПАО "МТС", номер +7-916-896-03-90, с которого поступило спорное смс-сообщение, принадлежит номерной емкости ПАО "МТС".

Исходя из материалов дела N 3-18-235/77-15, указанная реклама распространялась на основании последовательно заключенных договоров: агентского договора N D140755812, заключенного между ПАО "МТС" и
ЗАО "Связной Загрузка" (далее - Договор 1); субагентского договора
N А-92/14р от 20.01.2014, заключенного между ООО "Свзяной Загрузка" и
ООО "Страмедиа" (далее - Договор 2); договора на оказание услуг N 12-12/191 от 18.12.2012, заключенного между ООО "Страмедия" и
ООО "Покровка-Спорт" (далее - Договор 3).

Согласно пункту 2.1 Договора 1, ПАО "МТС" поручает, а ЗАО "Связной
Загрузка" обязуется от своего имени, но за счет ПАО "МТС" совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий 7 по обеспечению оказания услуги заказчикам рассылки, а именно:
- осуществлять поиск и привлечение заказчиков рассылки; - заключать договоры на оказание услуг в порядке и на условиях, предусмотренных Приложением N 6 к Договору 1, при необходимости подписывать соглашения об изменении/расторжении договоров на услуги; - обеспечить доступ заказчикамрассылки к смс-центру ПАО "МТС" через оборудование для целей оказания услуг; - оосуществлять расчеты с заказчиками рассылки за услуги по ценам, приведенным в Приложени N 6 к Договору 1, и ведение всей отчетной документации; - осуществлять взаимодействие с заказчиком рассылки по всем вопросам, связанным с оказанием услуг, готовить и направлять ответы на запросы/претензии заказчиков рассылки.

В соответствии с пунктом 3.3.3 Договора 1, ООО "Связной Загрузка" обязуется обеспечить получение от заказчиков рассылки документального подтверждения/письменных гарантий наличия предварительного и надлежащего согласия от пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений - рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи. В случае направления пользователям рекламных сообщений также обеспечить получение от заказчиков рассылки документальное подтверждение/письменные гарантии наличия согласия от пользователей на получение ими рекламных сообщений, отправляемых по сетям электросвязи. Согласие пользователей на рекламу по сети электросвязи и на рассылку по сети подвижной связи должно быть выражено посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих пользователя и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рекламных сообщений и сообщений согласно пункту 22.1 статьи 2 ФЗ "О связи".

В соответствии с пунктом 3.3.11 Договора 1, ООО "Связной Загрузка" обязуется в случае получения информации от ПАО "МТС" согласно пункту 3.2.8 Договора 1 ЗАО "Связной загрузка" в обязательном порядке информирует заказчика рассылки о прекращении отправки смс-сообщений пользователям, которые отказались через ПАО "МТС" от получения сообщений с конкретного номера.

Согласно пункту 3.4.2 Договора 1 ЗАО "Связной Загрузка" имеет право привлекать третьих лиц для выполнения поручения по Договору 1 только с согласия ПАО "МТС" и предоставлять доступ третьим лицам только к своему оборудованию. При этом ЗАО "Связной Загрузка" несет ответственность за их работу, как за свою собственную и оплачивает из собственных средств.

При этом, согласно Разделу 1 Договора 1, под услугой понимается рассылка смс-сообщений от заказчиков рассылки пользователям; пользователем является физическое или юридическое лицо, заключившее с 8
ПАО "МТС" договор на оказание услуг связи и являющееся пользователем услуг заказчика рассылки, а также давшее предварительное и надлежащее оформленное согласие заказчикам рассылки в случае направления заказчиком рассылки рекламных смс таким пользователям; заказчиком рассылки является лицо, осуществляющее рассылку пользователя.

Согласно пункту 3.5.3 Договора 1, в случае нарушения ЗАО "Связной
Загрузка", в том числе пункта 3.3.3 Договора 1, ПАО "МТС" вправе приостановить исполнение поручения до полного устранения ЗАО "Связной загрузка" выявленных нарушений, которые должны быть устранены в течение 30 календарных дней со дня выявления нарушения.

В соответствии с пунктом 3.5.4 Договора 1 ПАО "МТС" вправе не осуществлять доставку смс-сообщений пользователям, которые отказались от получения смс-сообщений с конкретного номера в рамках оказания заказчику рассылки услуги. Отказ от получения смс-сообщений с конкретного номера может быть предоставлен пользователем в порядке и условиях, которые устанавливает ПАО "МТС".

В соответствии с пунктом 2.1 Договора 2, ЗАО "Связной Загрузка" поручает, а ООО "Страмедиа" обязуется от своего имени, но за счет
ЗАО "Связной Загрузка" совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания услуги заказчикам рассылки, а именно:
- осуществлять поиск и привлечение заказчиков рассылки; - заключать договоры на оказание услуг в порядке и на условиях, предусмотренных Приложением N 6 к Договору 2, при необходимости подписывать соглашения об изменении/расторжении договоров на услуги; - обеспечить доступ заказчикам рассылки к смс-центру ЗАО "Связной
Загрузка" через оборудование для целей оказания услуг; - оосуществлять расчеты с заказчиками рассылки за услуги по ценам, приведенным в Приложени N 6 к Договору 2, и ведение всей отчетной документации; - осуществлять взаимодействие с заказчиком рассылки по всем вопросам, связанным с оказанием услуг, готовить и направлять ответы на запросы/претензии заказчиков рассылки.

В соответствии с пунктом 3.3.3 Договора 2, ООО "Страмедиа" обязуется обеспечить получение от заказчиков рассылки документального подтверждения/письменных гарантий наличия предварительного и надлежащего согласия от пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений - рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи. В случае направления пользователям рекламных сообщений также обеспечить получение от заказчиков рассылки документальное подтверждение/письменные гарантии наличия согласия от пользователей на получение ими рекламных 9 сообщений, отправляемых по сетям электросвязи. Согласие пользователей на рекламу по сети электросвязи и на рассылку по сети подвижной связи должно быть выражено посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих пользователя и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рекламных сообщений и сообщений согласно пункту 22.1 статьи 2 ФЗ "О связи".

В соответствии с пунктом 3.3.11 Договора 2, ООО "Страмедиа" обязуется в случае получения информации от ЗАО "Связной Загрузка" согласно пункту 3.2.8 Договора 1 ООО "Страмедиа" в обязательном порядке информирует заказчика рассылки о прекращении отправки смс-сообщений пользователям, которые отказались через ЗАО "Связной Загрузка" от получения сообщений с конкретного номера.

При этом, согласно Разделу 1 Договора 2, под услугой понимается рассылка смс-сообщений от заказчиков рассылки пользователям; пользователем является физическое или юридическое лицо, заключившее с
ПАО "МТС" договор на оказание услуг связи и являющееся пользователем услуг заказчика рассылки, а также давшее предварительное и надлежащее оформленное согласие заказчикам рассылки в случае направления заказчиком рассылки рекламных смс таким пользователям; заказчиком рассылки является лицо, осуществляющее рассылку пользователя.

Согласно пункту 3.5.3 Договора 2, в случае нарушения
ООО "Страмедиа", в том числе пункта 3.3.3 Договора 2, ЗАО "Связной
Загрузка" вправе приостановить исполнение поручения до полного устранения
ООО "Страмедиа" выявленных нарушений, которые должны быть устранены в течение 30 календарных дней со дня выявления нарушения.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора 3, ООО "Страмедиа" оказывает
ООО "Покровка-Спорт" услуги по отправке смс-сообщений, приему смс-сообщений и предоставлению доступа к личному кабинету в соответствии с
Парвилами предоставления услуг (Приложение 1 к Договору 3) и действующими тарифами ООО "Страмедиа", согласованными сторонами (Прилодение 2 к Договору 3).

Согласно пункту 3.2.1 Договора 3, ООО "Покровка-Спорт" обязано использовать услугу только для передачи информации абонентам сервиса, в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации, в том числе: в соответствии с Федеральным законом "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ
РФ, а также в соответствии с законодательством других стран, абонентам которых выполняется рассылка смс-сообщений, а также согласно нормам международного права.

В соответствии с пунктом 3.2.3 Договора 3, не использовать услугу для распространения ненужной получателю, не запрошенной информации: в частности, являются недопустимым действия ООО "Покровка-Спорт" по массовой рассылке несогласованных предварительно с получателями смс-10 сообщений (под массовой рассылкой подразумевается как рассылка множеству получателей, так и множественная рассылка одному получателю) и рассылке информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию.

В соответствии с пунктом 3.2.5 Договора 3, ООО "Покровка-Спорт" обязано не использовать подключение к системе для организации СПАМа.

Кроме того, согласно пункту 3.2.6 Договора 3, ООО "Покровка-Спорт" обязано получить от абонента, на телефон которого планируется отправка смс-сообщений, согласие на получение таких смс-сообщений в форме, которая может быть предъявлена оператору связи в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности получения смс-сообщения абонентом.

При этом, согласно Разделу 1 Договора 3, оператором является оператор сети сотовой радиотелефонной связи, имеющий соответствующие лицензии и разрешения, предусмотренные действующим законодательством страны местонахождения оператора; абонентом является физическое или юридическое лицо, пользующееся услугами связи оператора; под смс-сообщением понимается короткое текстовое сообщение, которое может быть принято и отправлено оератором на сотовый телефон; под СПАМом понимается рассылка смс-сообщений рекламного характера, осуществленная на телефоны абонентов без предварительного согласия абонентов, а также рассылка, вводящая абонентов в заблуждение относительно содержания смс-сообщений и их отправителя.

Согласно пункту 5.6 Договора 3, при поступлении ООО "Страмедиа" информации о нарушении ООО "Покровка-Спорт" пунктов 3.2.1, 3.2.2, 3.2.4-3.2.6 Договора 3, ООО "Страмедиа" немедленно приостанавливает оказание услуг.

В соответствии с пунктом 7.1 Договора 3, при нарушении
ООО "Покровка-Спорт" условий Договора 3 об оплате услуг, а также пунктов 3.2.1, 3.2.2, 3.2.4-3.2.6 Договор 3 может быть расторгнут ООО "Страмедиа" в одностороннем порядке.

Исходя из анализа упомянутых положений договоров, представляется возможным сделать вывод о том, что распространение смс-сообщений осуществляется путем их передачи от ООО "Покровка-Спорт" к
ООО "Страмедиа", от него последовательно - к ЗАО "Связной Загрузка", ПАО "МТС" в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.
11
Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" в настоящем случае не предприняли достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Кроме того, исходя из положений договоров, следует, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства
Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе при распространении рекламных сообщений, а также по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям договоров и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке смс-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Обратного ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на Общества не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче смс-сообщений рекламного характера и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом в понимании гражданского законодательства Российской Федерации.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса
Российской Федерации, предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск.

Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.
12
В этой связи, заключив вышеупомянутые договоры, ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" приняли на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению смс-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно содержания передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение 18.06.2015 в 12:01 рекламы товаров и услуг на номер телефона <> от отправителя "XfitPremium" (номер, в соответствии с детализацией услуг связи - +7-916-896-03-90) с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

При этом законодательно установленное определенное распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

Комиссией Московского УФАС России установлено, что ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" осуществили распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер <> в силу имеющихся между ними гражданско - правовых отношений.

Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату - заявителю. В случае отсутствия последовательности вышеустановленных действий ПАО "МТС", 13
ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" рассматриваемое сообщение не достигло бы конечного адресата -потребителя рекламы. На основании изложенного, ПАО "МТС", ЗАО
"Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" являются рекламораспространителями рекламы "Купи карту в июне и получи 3 мес.

Фитнеса в подарок! Тел. +74996827299", поступившей 18.06.2015 в 12:01 от отправителя "XfitPremium" (номер, в соответствии с детализацией услуг связи
- +7-916-896-03-90).

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы, ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

Ссылки лиц, участвующих в деле, на Федеральный закон от 07.07.2003
N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), в частности на тот факт, что данным законом исключается ответственность оператора связи за рассылку его клиентами смс-сообщений, не соответствующих требованиям закона и условиям договора, не может быть приняты Комиссией Московского УФАС
России в связи со следующим.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о связи, отношения в области связи, не урегулированные Законом о связи, регулируются другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области связи.

Так отношения по распространению посредством средств связи рекламной информации регулируется законодательством Российской
Федерации о рекламе, в том числе в части ответственности лиц, признаваемых рекламораспространителями.

Нормы Закона о связи сами по себе не исключают ответственность того или иного лица в соответствии с Законом о рекламе.

Как установлено выше, лицами, участвующими в деле, осуществляется предпринимательская деятельность по осуществлению смс-рассылок, в том числе рекламного характера, подпадающих под понятие СПАМ.

Осуществление любого рода деятельности с целью извлечения прибыли влечет за собой определенные последствия, включая набор определенных рисков.

Субъект договорных отношений, предполагая возможность нарушения контрагентом законодательства Российской Федерации, ответственность за которое будет нести он, может включить в договор условия о компенсации понесенных убытков. Однако, данные положения договора лишь регулируют взаимоотношения между лицами, заключившими такой договора, но не могут влиять на привлечение таких лиц к ответственности за нарушения 14 законодательства Российской Федерации.

Таким образом, лица, участвующие в настоящем деле, в рамках рассмотрения данного дела признаются рекламораспространителями, а равно несут ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта правоотношений.

Иное фактически выводило бы такого важного участника распространения рекламы по сетям электросвязи как оператор связи из под обязанности по соблюдению Закона о рекламе лишь на основании наличия соответствующей лицензии.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях
ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении 18.06.2015 в 12:01 на телефонный номер <>
от отправителя "XfitPremium" (номер, в соответствии с детализацией услуг связи - +7-916-896-03-90) без предварительного согласия абонента на ее получение.

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространении указанной рекламы, ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" не представлено.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом 15 способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Частью 4 статью 38 Закона о рекламе, частью 1 статьи 14.3 Кодекса
Российской Федерации об административных правонарушениях (далее -КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Исходя из части 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы.

Согласно представленным в материалах дела документам и сведениям, спорное сообщение было распространено 18.06.2016.

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности в настоящем случае истекает через два дня после оглашения резолютивной части настоящего решения.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского
УФАС России решила:
1. Признать ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" нарушившими часть 1 статьи 18 при распространении 18.06.2015 в 12:01 на телефонный номер <> ненадлежащей рекламы "Купи карту в июне и получи 3 мес. Фитнеса в подарок! Тел. +74996827299" от отправителя "XfitPremium" (номер, в соответствии с детализацией услуг связи
- +7-916-896-03-90).
2. Выдать ПАО "МТС", ЗАО "Связной загрузка", ООО "Страмедиа", ООО "Покровка-Спорт" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
16 3. Не передавать материалы дела уполномоченному должностному лицу
Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской
Федерации об административных правонарушениях, в связи с истечением срока привлечения к административной ответственности.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации.

Председатель Комиссии И.С. Гудкова
Члены Комиссии Н.С. Уварова
Е.А. Романова
Исполнитель: Уварова Н. С., тел. 8 (495) 784-75-05 (доб. 159) 17