Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве N Н0/40258 (опубликовано 12 сентября 2016 г.) (ключевые темы: Закон о рекламе - неопределенный круг лиц - антимонопольный орган - рекламный характер - реклама)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве
N Н0/40258 (опубликовано 12 сентября 2016 г.)

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

АО "СМАРТС-Самара" (443013, Самарская обл., г. Самара, ул. Дачная, д. 2, к. 2) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 11.11.2014 за основным государственным регистрационным номером 1146315006771, ИНН 6315661220, КПП 631501001.

ООО "БИФРИ" (адрес: 197110, г. Санкт-Петербург, ул. Лодейнопольская, д. 5, лит. А) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 10.02.2003 за основным государственным регистрационным номером 1037828024090, ИНН
7813133641, КПП 781301001.

ИП Павлов Ю.И. (адрес: <>) является индивидуальным предпринимателем, включен в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей 28.08.2012 за основным государственным регистрационным номером 312784724100780, ИНН 782540276790.

Согласно материалам дела N 3-18-4/77-16 на номер телефона <>
28.08.2013 в 12:57 поступила спорная реклама от отправителя: master_bobr (номер, в соответствии с детализацией услуг связи - +7-902-370-85-80).

Поступление указанной рекламы на номер телефона <> подтверждается фотографией экрана мобильного телефона, содержащий текст рассматриваемого сообщения, а также детализированной выпиской от оператора связи, представленной физическим лицом в материалы дела.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ
"О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного 2 текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного смс-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Реклама не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В материалы дела не представлено доказательств направления спорного смс-сообщения исключительно в адрес одного физического лица - заявителя.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста сообщения, в котором содержатся информация о услугах по монтажу натяжных потолков, о возможности получить второй потолок в подарок, указан номер телефона, Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального 3 потребителя к объекту рекламирования.

Таким образом, информация, распространенная посредством отправки на номер телефона <> отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством sms-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ
от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <> согласие на получение рекламы АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павлова Ю.И. он не давал. Доказательств получения согласия абонента на получение рекламы АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павловым Ю.И. не представлено, а умолчание абонента (непредставление оператору сведений о согласии на получение рекламы) не может быть расценено как согласие на ее получение.
4
Каких-либо документов, свидетельствующих об объективной невозможности получения АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павловым Ю.И. информации о наличии либо отсутствии согласия гражданина, подавшего обращение в Московское УФАС России, на получение рекламы, лицами, участвующими в деле, также не представлено.

В соответствии с Российским планом нумерации, а также письменными пояснениями АО "СМАРТС-Самара", номер +7-902-370-85-80, с которого поступило спорное смс-сообщение принадлежит номерной емкости
АО "СМАРТС-Самара".

Исходя из материалов дела N 3-18-4/77-16, указанная реклама распространялась на основании последовательно заключенных договоров: договора на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи
N 01-02-04-01-876 от 09.08.2012, заключенного между АО "СМАРТС-Самара" и ООО "БИФРИ" (далее - Договор 1); договора N SMSD0110/12-02TO от 01.10.2012, заключенного между ООО "БИФРИ" и ИП Павловым Ю.И. (далее
- Договор 2).

Согласно пункту 2.1 Договора 1 АО "СМАРТС-Самара" обязуется по заданию ООО "БИФРИ" предоставлять услуги по созданию информационного канала, отвечающего, с использованием комплекса АО "СМАРТС-Самара".

Согласно пункту 3.2 Договора 1 ООО "БИФРИ" обязан, в том числе, не использовать свой комплекс и комплекс АО "СМАРТС-Самара" для передачи
SMS-спама. ООО "БИФРИ" рассылает SMS-сообщения адресатам, которые дали согласие на получение информационных sms-сообщений; не рассылать
SMS-сообщения на адреса, полученные методом перебора абонентских телефонных номеров; осуществлять рассылку SMS-сообщений в соответствии с законодательством Российской Федерации и исключительно в пределах
Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.6 Договора 1, при нарушении ООО "БИФРИ" пункта 3.2 Договора 1, АО "СМАРТС-Самара" вправе в одностороннем порядке приостановить своих обязанностей по Договору 1.

При этом, в соответствии с разделом 1 Договора 1 под абонентами понимаются физические лица, пользующиеся услугами операторов сотовой связи; под SMS-сообщением понимается короткое текстовое сообщение, которое могут принимать абоненты операторов сотовых сетей, содержащее максимум 160 буквенных и/или цифровых латинских символов (в том числе пробелы) или 69 буквенных и/или цифровых нелатинских символов (в том числе пробелы); СПАМом является незапрошенное получателем сообщение рекламного характера.

Согласно пункту 1.1 Договора 2, ООО "БИФРИ" обязуется оказывать
ИП Павлову Ю.И. Услуги по передаче сообщений ИП Павлова Ю.И. Через смс-центр ООО "БИФРИ" до смс-центра оператора, с целью последующей передачи абонентам посредством технологий "смс".

В соответствии с пунктом 2.3 Договора 2, стороны отдельно оговорили, что ИП Павлов Ю.И. обязуется получить согласие абонентов, которым 5 направляются Сообщения, на получение Абонентами таких Сообщений в порядке и в форме, предусмотренной применимым законодательством.

В соответствии с пунктом 3.7 Договора 2, ООО "БИФРИ" вправе приостановить оказание услуг в случае, если факт передачи или содержание сообщений, передача которых осуществляется в рамках оказания услуг, противоречит применимому законодательству, моральным и (или) этическим нормам, либо нарушает права абонентов, операторов или третьих лиц.

При этом, в соответствии с разделом "Термины и определения"
Договора 2, операторами являются юридические лица, имеющие соответствующие лицензии и оказывающие абоненту на территории услуги сотовой телефонной связи на основании заключенного с абонентом договора.

Под операторами в рамках Договора 2 понимаются также лица, предоставляющие доступ к ресурсам операторов. Абонентами являются лица, пользующиеся услугами операторов на основании договора об оказании соответствующих услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации. Под применимым законодательством понимается материальное право Российской Федерации, если иное не предусмотрено письменным соглашением сторон или если иное не вытекает из императивных норм права другой страны на территории, имеющей тесную связь с Договором 2.

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение смс-сообщений осуществляется путем их передачи от ИП Павлова Ю.И. к ООО "БИФРИ", от ООО "БИФРИ" к АО "СМАРТС-Самара" в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павловым Ю.И. в настоящем случае не предприняли достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Кроме того, исходя из положений договоров, следует, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства
Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных сообщений, а также по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получений.
6
В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям договоров и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о возможности рассылки смс-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Обратного АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павловым Ю.И.
не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на
Общества не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Желание лиц, участвующих в деле получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче смс-сообщений рекламного характера и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежит судебной защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской
Федерации, предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск.

Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

В этой связи, заключив вышеупомянутые договоры, АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павлов Ю.И. приняли на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства
Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению смс-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно содержания передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павлова Ю.И.
рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, 7 является ненадлежащей.

Таким образом, распространение 28.08.2013 в 12:57 рекламы товаров и услуг на номер телефона <> от отправителя master_bobr (номер, в соответствии с детализацией услуг связи - +7-902-370-85-80) с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

При этом законодательно установленное определенние распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

Комиссией Московского УФАС России установлено, что АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павлов Ю.И. осуществили распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер <> в силу имеющихся между ними гражданско - правовых отношений.

Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату - заявителю. В случае отсутствия последовательности вышеустановленных действий АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павлов Ю.И. рассматриваемое сообщение не достигло бы конечного адресата - потребителя рекламы. На основании изложенного, АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павлов Ю.И. являются рекламораспространителями рекламы "Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! 84952212000", поступившей 28.08.2013 в 12:57, отправитель: master_bobr (номер, в соответствии с детализацией услуг связи -+7-902-370-85-80).

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы, АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павловым Ю.И. не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

Ссылки лиц, участвующих в деле, на Федеральный закон от 07.07.2003
N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), в частности на тот факт, что данным законом исключается ответственность оператора связи за рассылку его клиентами смс-сообщений, не соответствующих требованиям закона и условиям договора, не может быть приняты Комиссией Московского УФАС
8
России в связи со следующим.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о связи, отношения в области связи, не урегулированные Законом о связи, регулируются другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области связи.

Так отношения по распространению посредством средств связи рекламной информации регулируется законодательством Российской
Федерации о рекламе, в том числе в части ответственности лиц, признаваемых рекламораспространителями.

Нормы Закона о связи сами по себе не исключают ответственность того или иного лица в соответствии с Законом о рекламе.

Как установлено выше, лицами, участвующими в деле, осуществляется предпринимательская деятельность по осуществлению смс-рассылок, в том числе рекламного характера, подпадающих под понятие СПАМ.

Осуществление любого рода деятельности с целью извлечения прибыли влечет за собой определенные последствия, включая набор определенных рисков.

Субъект договорных отношений, предполагая возможность нарушения контрагентом законодательства Российской Федерации, ответственность за которое будет нести он, может включить в договор условия о компенсации понесенных убытков. Однако, данные положения договора лишь регулируют взаимоотношения между лицами, заключившими такой договора, но не могут влиять на привлечение таких лиц к ответственности за нарушения законодательства Российской Федерации.

Таким образом, лица, участвующие в настоящем деле, в рамках рассмотрения данного дела признаются рекламораспространителями, а равно несут ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта правоотношений.

Иное фактически выводило бы такого важного участника распространения рекламы по сетям электросвязи как оператор связи из под обязанности по соблюдению Закона о рекламе лишь на основании наличия соответствующей лицензии.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях
АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павлова Ю.И. установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении 28.08.2013 в 12:57 на телефонный номер <> от отправителя master_bobr (номер, в соответствии с детализацией услуг связи - +7-902-370-85-80) без предварительного согласия абонента на ее получение.

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространении указанной рекламы, АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павловым
Ю.И. не представлено.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях 9 прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павлову Ю.И. предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения
Закона о рекламе.

Частью 4 статью 38 Закона о рекламе, частью 1 статьи 14.3 Кодекса
Российской Федерации об административных правонарушениях (далее -КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Исходя из части 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы.

Согласно представленным в материалах дела документам и сведениям, спорное сообщение было распространено 28.08.2013.

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности в настоящем случае истек.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о 10 рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского
УФАС России решила:
1. Признать АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павлова Ю.И.
нарушившими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении 28.08.2013 в 12:57 на телефонный номер <> ненадлежащей рекламы "Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! 84952212000" от отправителя master_bobr (номер, в соответствии с детализацией услуг связи -+7-902-370-85-80) без предварительного согласия абонента.
2. Выдать АО "СМАРТС-Самара", ООО "БИФРИ", ИП Павлову Ю.И.
предписания о прекращении нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе.
3. Не передавать материалы дела уполномоченному должностному лицу
Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской
Федерации об административных правонарушениях, в связи с истечением срока привлечения к административной ответственности.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации.

Председатель Комиссии Н.В. Орлов
Члены Комиссии П.В. Олейник
Н.С. Уварова
Исполнитель: Уварова Н. С., тел. 8 (495) 784-75-05 (доб. 159) 11