Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 3 августа 2016 г. N ИГ/33995 (ключевые темы: публичное общество - Закон о рекламе - антимонопольный орган - неопределенный круг лиц - реклама)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве
от 3 августа 2016 г. N ИГ/33995

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России) в составе: председателя Комиссии - И.С. Гудковой, членов Комиссии - П.В. Олейника, Н.С. Уваровой, рассмотрев дело N 3-18-85/77-15, возбужденное по факту распространения на телефонный номер <> посредством телефонного звонка рекламы следующего содержания: "Здравствуйте, меня зовут Олеся. После общения с Вами мы приготовили для
Вас эксклюзивное предложение, о котором я хочу Вам рассказать.", поступившей 13.01.2016 в 07:03 с номера +7-383-286-80-93, с признаками нарушения части 1 статьи 18
Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, в присутствии представителя ПАО "Совкомбанк" в лице представителя
Гребенюк Н.П. (по доверенности N 215 от 11.05.2016), установила:
Дело N 3-18-85/77-15 возбуждено в отношении ПАО "Совкомбанк" на основании обращения физического лица по факту распространения на телефонный номер <> посредством телефонного звонка рекламы следующего содержания:
"Здравствуйте, меня зовут Олеся. После общения с Вами мы приготовили для Вас эксклюзивное предложение, о котором я хочу Вам рассказать.", поступившей 13.01.2016 в 07:03 с номера +7-383-286-80-93.
1
Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского
УФАС России приходит к следующим выводам.

ПАО "Совкомбанк" (адрес: 156000, г. Кострома, пр-т Текстильщиков, д. 46) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в
Единый государственный реестр юридических лиц 01.09.2014 за основным государственным регистрационным номером 1144400000425, ИНН 4401116480, КПП
440101001.

Поступление рассматриваемой рекламы на номер телефона <> подтверждается аудиозаписью телефонного разговора, содержащий текст рассматриваемого сообщения, а также детализированной выпиской, представленной заявителем (вх. N
4579 от 10.02.2016).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ
"О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер спорного телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

Отсутствие в тексте распространяемой информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие определенно идентифицировать ее единственного получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В рассматриваемой рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не 2 содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама, исходя из ее содержания, не имеет ограничений по распространению.

В материалы дела не представлено доказательств распространения рассматриваемых сообщений, распространенных посредством телефонного звонка, исключительно на один телефонный номер, а равно в адрес одного физического лица - заявителя.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В ходе рассмотрения дела не было установлено, что заявитель когда-либо являлся клиентом ПАО "Совкомбанк". Из текста самой рекламы прямо следует, что целью ее распространения является привлечение внимания лица-потребителя рекламы к услугам, оказываемым ПАО "Совкомбанк".

Таким образом, информация, распространенная на номер телефона <> отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к банковским услугам.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012
N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами
Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, 3 что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <> согласие на получение рекламы от ПАО "Совкомбанк" он не давал.

Доказательств получения согласия абонента на получение рекламы
ПАО "Совкомбанк" не представлено, а умолчание абонента (непредставление оператору сведений о согласии на получение рекламы) не может быть расценено как согласие на ее получение.

Доводы ПАО "Совкомбанк" относительно того, что Обществом было получено предварительное согласие абонента Комиссия Московского УФАС России отклоняет в связи со следующим.

Как указало ПАО "Совкомбанк", номер телефона заявителя был сообщен его матерью при составлении анкеты заемщика. При этом номер заявителя содержится в разделе "Контактная информация - Доп. Телефон".

Подобное сообщение номера телефона не может считаться надлежаще оформленным согласием абонента на получение на его телефонный номер рекламной информации. Как указано выше согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и позволяющий сделать однозначный вывод о желании получать рекламу от конкретного рекламораспространителя. При этом, согласие на получение рекламы может быть выражено абонентом самостоятельно.

Сообщение номера абонента рекламораспространителю третьими лицами не может свидетельствовать о выраженном намерении самого абонента получать на свой телефон рекламу.

Более того, в рассматриваемом случае, исходя из представленной в материалы дела анкеты, номер телефона представлен не в рамках согласия на получение на него рекламы, а как дополнительный контактный номер телефона.

Также, Комиссия Московского УФАС России особо отмечает тот факт, что из представленной анкеты Карповой Т.И. никоим образом не следует, что путем заполнения данной анкет, лицо дает свое согласие на получение рекламной информации как на свой номер телефона, так и на иные номера, сообщенные в анкете в качестве дополнительных контактов.

Придерживаемая ответчиком позиция противоречит самому смыслу части 1 статьи 18 Закона о рекламе, которая призвана, в первую очередь, оградить абонентов от нежелательной рекламы, распространяемой по сетям электросвязи.

Также Комиссией Московского УФАС России отклонен довод
ПАО "Совкомбанк" относительно того, что заявитель выразил сове согласие на получение рекламы, согласившись посетить отделение банка после первого звонка на его мобильный телефон, так как изначально распространение рекламы посредством телефонного звонка на номер заявителя было осуществлено с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а отклик потребителя на ненадлежащую по способу своего распространения рекламу не может свидетельствовать о намерении лица и в дальнейшем получать такую рекламу, которая продолжает быть незаконной.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение c телефонного номера +7-383-286-80-93 13.01.2016 в 4 07:03 рекламы банковских услуг на номер телефона <> с нарушением части 1 статьи 18
Закона о рекламе является ненадлежащим.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

В соответствии с Российским планом нумерации, номер +7-383-286-80-93, с которого заявителю поступил звонок рекламного характера, закреплен за ПАО "МТС".

В соответствии с представленными в материалы дела N 3-18-85/77-15, документами и сведениями, номер +7-383-286-80-93 передан в пользование
ПАО "Совкомбанк" на основании Договора об оказании услуг связи N 154396581067 от 01.09.2014, заключенного между ПАО "Совкомбанк" и ПАО "МТС".

Исходя из вышеизложенного, непосредственное доведение рекламной информации до потребителя осуществляло ПАО "Совкомбанк" в силу прямого доступа к использованию телефонного номера.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, виды деятельности ПАО "Совкомбанк", в первую очередь, связаны с выполнением банковских операций.

Резюмируя изложенное, в данном случае имеются все основания считать
ПАО "Совкомбанк" рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ПАО "Совкомбанк" предписаний о прекращении нарушения (предупреждение аналогичного правонарушений) законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно распространение рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России решила:
1. Признать ПАО "Совкомбанк" нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе в связи с распространением Обществом ненадлежащей рекламы "Здравствуйте, меня зовут Олеся. После общения с Вами мы приготовили для Вас эксклюзивное предложение, о котором я хочу Вам рассказать.", поступившей 13.01.2016 в 07:03 с номера
+7-383-286-80-93 на номер телефона <> без предварительного согласия абонента.
5 2. Выдать ПАО "Совкомбанк" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу
Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии И.С. Гудкова
Члены Комиссии П.В. Олейник
Н.С. Уварова
Исполнитель: Уварова Н. С., тел. 8 (495) 784-75-05 (доб. 159) 6