Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 23 сентября 2016 г. N 04-6/2-2-2016 (ключевые темы: публичное общество - нарушение законодательства о рекламе - Закон о рекламе - неопределенный круг лиц - антимонопольный орган)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области
от 23 сентября 2016 г. N 04-6/2-2-2016

Резолютивная часть решения по делу оглашена 13 сентября 2016 г.

Решение изготовлено в полном объеме 23 сентября 2016 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

члены Комиссии:

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Федина А.Э., специалист - эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело N 04-6/2-2-2016,

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***> а также представителей ООО "Прогресс", ПАО "ВымпелКом", ООО "ОСК", ПАО "МегаФон" и АО "МегаЛабс", установила:

Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***> (далее - Заявитель) по факту распространения 20.01.2016 в 17:00 на выделенный ему телефонный номер <***> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: "Авиабилеты в Узбекистан и Таджикистан. Хизмат-Авиа! Тел: +74951202022", отправитель - HIZMAT.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются оказываемые сервисной компанией "Хизмат" услуги по продаже авиабилетов.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Телефонный номер заявителя <***> относится к ресурсу нумерации оператора связи ПАО "МегаФон", согласно информации которого (письмо от 08.02.2016 N 52-532562022) отправка смс - сообщения, поступившего 20.01.2016 в 17:00 на телефонный номер <***> была осуществлена абонентом ПАО "МегаФон" - АО "МегаЛабс", которому было выделено буквенное обозначение "HIZMAT" в рамках оказания услуги "Мобильное информирование" на основании Спецификации, утвержденной Дополнительным соглашением 42-4 к Генеральному соглашению, согласно которой Оператор (ПАО "МегаФон") оказывает Партнеру (АО "МегаЛабс") услуги по рассылке смс-сообщений и USSD-сообщений, содержащих рекламные и/или информационные материалы Партнера или третьего лица, от Партнера до оборудования связи Оператора.

Согласно информации АО "МегаЛабс" (письмо от 31.03.2016 N 5824) к отправке смс-сообщения на телефонный номер <***> выделенный <***> причастно ООО "ОСК", с которым заключен договор от 10.10.2014 N МР-МИ-ОСК-10.10.2014 (далее - договор N МР-МИ-ОСК-10.10.2014).

В соответствии с условиями договора N МР-МИ-ОСК-10.10.2014 Заказчику (ООО "ОСК") был предоставлен доступ к интерфейсу Исполнителя (АО "МегаЛабс") для размещения рекламных и информационных материалов Заказчика среди абонентов Оператора, которые предоставили Заказчику (клиенту Заказчика) согласие на получение рекламных и информационных материалов (пункт 3.1). В рамках оказания услуги для работы с интерфейсом Заказчику (ООО "ОСК") были присвоены индивидуальные учетные данные, идентифицирующие Заказчика, пользующегося услугой по рассылке смс-сообщений (пункт 3.2). Заказчик (клиент Заказчика) в случае возникновения необходимости осуществления рассылки рекламных и информационных материалов формирует текст с помощью интерфейса. Все действия пользователя интерфейса с использованием учетных данных признаются действиями Заказчика (клиента Заказчика) (пункты 3.4 и 3.5).

АО "МегаЛабс" в подтверждение реализации договора от 10.10.2014 представило акт выполненных работ от 31.01.2016 N 1800000138 за оказанные в январе 2016 года услуги, подписанный обеими сторонами (в том числе ООО "ОСК").

Также АО "МегаЛабс" приложило копию письма ООО "ОСК" от 30.03.2016 N 121, направленного в адрес АО "МегаЛабс", в котором ООО "ОСК" сообщает, что инициатором рассылки смс-сообщения на телефонный номер <***> является ПАО "ВымпелКом".

Согласно позиции ООО "ОСК", изложенной в письме от 06.07.2016 N 279, вышеуказанное смс-сообщение было отправлено ПАО "ВымпелКом", которое инициировало рассылку данного сообщения, получив в соответствии с договором оказания услуг от 01.11.2013 N ОСК-ВК-0113 (далее - договор N ОСК-ВК-0113) канал для самостоятельной рассылки смс-сообщений и возможность самостоятельно управлять смс-рассылкой.

Как следует из договора N ОСК-ВК-0113, Исполнитель (ООО "ОСК") предоставляет Заказчику (ПАО "ВымпелКом") возможность формировать и отправлять сообщения адресатам Заказчика (клиентам или иным, указанным Заказчиком, третьим лицам) посредством подключения и обслуживания Заказчика в электронной системе "SMSFinance" (пункт 1.1). Как следует из пункта 1.2 договора N ОСК-ВК-0113, услуги предоставляются в соответствии с Приложением N 2 к настоящему договору.

В Приложении N 2 к договору N ОСК-ВК-0113, поименованному как "Правила предоставления услуг", предусмотрено, что Исполнитель (ООО "ОСК") осуществляет регистрацию Заказчика (ПАО "ВымпелКом") в Системе, правообладателем которой является ООО "ОСК", в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней с даты подписания договора. При регистрации Заказчик (ПАО "ВымпелКом") получает индивидуальные логин и пароль, позволяющие получить доступ к защищенной области сайта https:// <***>ru. Заказчик должен обеспечивать конфиденциальность присвоенного ему пароля. При этом Исполнитель (ООО "ОСК") не несет ответственности перед Заказчиком (ПАО "ВымпелКом") за любые убытки, понесенные последним из-за утери присвоенного пароля или по иным основаниям, в результате которых пароль стал известен третьим лицам, независимо от воли Заказчика (пункт 2). Передача информации по отправляемым сообщениям (текст сообщения, номер телефона Абонента и другая требуемая информация) происходит в Системе через сеть Интернет. При отправке смс-сообщений Заказчик (ПАО "ВымпелКом") гарантирует неиспользование услуги для распространения ненужной получателю, незапрошенной последним информации, информации вида СПАМ (пункт 9).

ООО "ОСК" в подтверждение факта отправки именно ПАО "ВымпелКом" вышеуказанного смс-сообщения письмом от 22.08.2016 N 351 представило скриншот страницы из электронной системы "SMSFinance", заверенный генеральным директором ООО "ОСК" <***> согласно которому данными системы ООО "ОСК" в автоматическом режиме зафиксирован факт отправки 20.01.2016 на телефонный номер заявителя <***> вышеуказанного смс - сообщения. При этом системой зафиксированы следующие сведения об отправителе смс-сообщения: "2016/01/20 17:00:20 beeline HIZMAT <***> Авиабилеты в У", включая буквенное обозначение отправителя "HIZMAT".

ПАО "ВымпелКом", не отрицая факта использования возможностей электронной системы "SMSFinance" для отправки смс-сообщения на телефонный номер <***> выделенный <***> указало, что действия совершены не ПАО "ВымпелКом", а ООО "Прогресс". Однако доказательств этому не представлено.

Как следует из договора об оказании услуг связи "Билайн" от 15.09.2014 N 534467059 (далее - договор N 534467059), ООО "Прогресс" является абонентом ПАО "ВымпелКом", которому был выделен телефонный номер <***> При этом в представленном договоре отсутствуют какие-либо сведения о предоставлении ООО "Прогресс" доступа к системе "SMSFinance", предусматривающей возможность совершать действия по массовой смс-рассылке.

Следовательно, указанный абонентский договор не подтверждает причастность ООО "Прогресс" к отправке смс-сообщения 20.01.2016 на телефонный номер <***> выделенный <***>

Представленные ПАО "ВымпелКом" письмом от 12.09.2016 вх. N 4011 скриншоты, выполненные в виде таблиц, не позволяют установить источник, с которого сделаны скриншота, а из содержания информации не усматривается, что именно ООО "Прогресс" отправило вышеуказанное смс-сообщение.

Вместе с тем, представленные правообладателем системы "SMSFinance" ООО "ОСК" сведения подтверждают активные действия ПАО "ВымпелКом" (регистрация в системе "SMSFinance" путем ввода личного логина и пароля, позволяющие получить доступ к защищенной области сайта https://<***>ru; после доступа к системе - предоставляется возможность производить рассылку рекламных смс-сообщений клиентам через Интернет, управлять списками номеров адресатов (производить загрузку/выгрузку списков номеров из файлов), вести учет полученных и отправленных сообщений, использовать произвольную буквенную подпись при отправке сообщений)) при использовании этой системы.

Учитывая, что ПАО "ВымпелКом" не представило надлежащие доказательства причастности ООО "Прогресс" к отправке вышеуказанного смс-сообщения, у Комиссии Тверского УФАС России отсутствуют основания для признания в действиях ООО "Прогресс" нарушения законодательства о рекламе.

ООО "Прогресс", будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не представило, позицию по факту распространения рекламы не выразило.

Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение рекламы, при распространении 20.01.2016 в 17:00 на выделенный ему телефонный номер <***> рекламы следующего содержания: "Авиабилеты в Узбекистан и Таджикистан. Хизмат-Авиа! Тел: +74951202022", были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Действия ПАО "ВымпелКом" по распространению 20.01.2016 в 17:00 на телефонный номер <***> выделенный <***> без его предварительного согласия посредством смс - сообщения рекламы следующего содержания: "Авиабилеты в Узбекистан и Таджикистан. Хизмат-Авиа! Тел: +74951202022", совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

При этом Комиссия Тверского УФАС России приходит к выводу о необходимости прекращения дела в отношении ООО "Прогресс", ООО "ОСК" и АО "МегаЛабс" в связи с отсутствием документальных доказательств о наличии в их действиях нарушения законодательства о рекламе.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия Тверского УФАС России решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: "Авиабилеты в Узбекистан и Таджикистан. Хизмат-Авиа! Тел: +74951202022", распространенную 20.01.2016 в 17:00 на выделенный <***> телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ПАО "ВымпелКом" (127083, г. Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14 ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301) нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать ПАО "ВымпелКом" (127083, г. Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14, ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301) и ООО "ОСК" (115114, г. Москва, ул. Летниковская, д. 10, стр. 1, ОГРН 1057746705631, ИНН 7705658056) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении вышеуказанной рекламы посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.

3. Прекратить дело в отношении ООО "Прогресс", ООО "ОСК" и АО "МегаЛабс" в связи с отсутствием доказательств о наличии в их действиях нарушения законодательства о рекламе.

4. Передать материалы дела N 04-6/2-2-2016 уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии: Л.В. Посохова

Члены Комиссии: Е.И. Манюгина, А.Э. Федина

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ N 04-6/2-2-2016

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

23 сентября 2016 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Посохова Л.В. - заместитель руководителя управления,

члены Комиссии:

Манюгина Е.И. - начальник отдела контроля органов власти,

Федина А.Э. - специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

на основании решения от 23.09.2016 по делу N 04-6/2-2-2016 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, предписывает:

1. Выдать ПАО "ВымпелКом" (127083, г. Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14 ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301) и ООО "ОСК" (115114, г. Москва, ул. Летниковская, д. 10, стр. 1; ОГРН 1057746705631, ИНН 7705658056) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: "Авиабилеты в Узбекистан и Таджикистан. Хизмат-Авиа! Тел: +74951202022" на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента - <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. ПАО "ВымпелКом" (127083, г. Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14 ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301) и ООО "ОСК" (115114, г. Москва, ул. Летниковская, д. 10, стр. 1; ОГРН 1057746705631, ИНН 7705658056) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 02.11.2016 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

Председатель Комиссии: Л.В. Посохова

Члены Комиссии: Е.И. Манюгина, А.Э. Федин