Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл N 03-21/34-2016 (опубликовано 16 августа 2016 г.) (ключевые темы: Закон о рекламе - медицинская деятельность - нарушение законодательства о рекламе - антимонопольный орган - предписание)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл
N 03-21/34-2016 (опубликовано 16 августа 2016 г.)

РЕШЕНИЕ по делу N 03-21/34-2016 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе "16" августа 2016 года г. Йошкар-Ола Резолютивная часть решения объявлена: "11" августа 2016 года Полный текст решения изготовлен: "16" августа 2016 года Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе: председатель Комиссии член Комиссии член Комиссии рассмотрев дело N 03-21/34-2016, возбужденное по признакам нарушения пункта 1 части 3 статьи 5, пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) в присутствии ИП Е., паспорт, ИП М., паспорт, УСТАНОВИЛА: В ходе мониторинга печатных средств массовой информации сотрудниками Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) обнаружена реклама с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Так, на странице 38 журнала "Женский клуб Марий Эл" N3 (64), май-июнь 2016 г. размещена реклама следующего содержания: (далее - реклама), которая содержит признаки нарушения законодательства о рекламе. Антимонопольным органом возбуждено дело N 03-21/34-2016 по факту распространения рекламы, содержащей признаки нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. На заседаниях Комиссии Марийского УФАС России ИП Е. пояснил, что нарушение законодательства о рекламе было допущено по ошибке, в связи с незнанием особенностей правового регулирования размещения и распространения рекламы. Индивидуальный предприниматель на заседании Комиссии признал допущенное нарушение, указал, что посещение соляной пещеры не является единственным методом профилактики и лечения заболеваний, указанных в рекламе. Также ИП Е. указал, что для посещения соляной камеры имеются противопоказания, такие как заболевания сердечно-сосудистой системы, высокая температура и другие, при посещении соляной пещеры информация о возможных противопоказаниях доводится до клиентов. Указал, что в среднем в месяц реализуется 10-12 абонементов на посещение соляной пещеры. ИП М. пояснила, что рассматриваемая реклама размещена в соответствии с договором на оказание рекламно-информационных услуг, заключенного между ИП М. и ИП Е. Макет рекламы был согласован сторонами договора по электронной почте. Лицензия на осуществление медицинской деятельности и сведения об используемом аппарате у ИП Е. не запрашивалась, поскольку отнесли рекламируемую услугу к физкультурно-оздоровительной, а не к медицинской. Рассмотрев материалы дела N 03-21/34-2016 о нарушении законодательства о рекламе и выслушав позицию лиц, участвующих в деле, Комиссия Марийского УФАС России признает рассматриваемую рекламу ненадлежащей по следующим основаниям. Согласно статье 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Из анализа текста спорной рекламы следует, что объектом рекламирования являются услуги по организации оздоровительных процедур посредством посещения соляной пещеры "МедСоль+", а также акция, проводимая ИП Е. "детям до 7 лет бесплатно", соляные лампы. Таким образом, рассматриваемая информация является рекламой, так как распространена при помощи печатного издания, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования. В соответствии со статьей 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной; недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Пунктом 29 Постановления Пленума ВАС от 08.10.2012 N58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" установлено: информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе). Применительно к использованию в рекламе терминов в превосходной степени, например, утверждений о "самом", "лучшем", "абсолютном", "единственном", "N 1" и т.п., действует презумпция несоответствия действительности таких терминов в превосходный степени и утверждений, если рекламодатель не подтвердит их истинность, предоставив документальные доказательства. При этом использование в рекламе сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию. Из письменных пояснений Министерства здравоохранения Республики Марий Эл от 24.06.2016 исх. N4150 следует, что спелеотерапия - один из немедикоментозных методов климатотерапии, используется в поздний реабилитационный период, как вторичная и третичная профилактика при аллергических заболеваниях (бронхиальная астма, поллинозы, риносинуситы, дерматиты), вегетососудистых дисфункций, синдрома хронической усталости и др. заболевания в острой стадии, в том числе ОРВИ, обострение хронических заболеваний, являются противопоказанием к спелеотерапии. Таким образом, посещение соляной пещеры не является единственным методом профилактики и лечения, в связи с чем размещение рекламы "Соляная пещера - это единственный метод оздоровления и профилактики" без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение является нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. Кроме того, в ходе рассмотрения дела N 03-21/34-2016 Комиссией Марийского УФАС России установлено, что спорная реклама нарушает требования пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе, в соответствии с которым не допускается реклама товаров на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений. Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об охране здоровья граждан в Российской Федерации" медицинская помощь - комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг. Медицинская услуга - комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг, медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение. Для оказания медицинских услуг, являющихся составной частью медицинской помощи, необходимо наличие специального разрешения (лицензии), выданной в порядке, предусмотренном пунктом 46 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04 мая 2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". ИП Е. при осуществлении деятельности "Соляные пещеры (камеры)" используется аппарат для проведения групповой аэрозольтерапии хлоридом натрия "галогенератор". Согласно регистрационному удостоверению от 13.12.2010 NФСР 2010/09441 "аппараты для проведения групповой аэрозольтерапии хлоридом натрия "Галогенераторы" по ТУ 9444-011-11140112-2010: Галогенератор АГГ-01, Галогенератор АГГ-03 являются изделиями медицинского назначения (изделие медицинской техники). Также в материалы дела представлена декларация соответствия NРОСС RU.МЛ03.Д00098 аппарата для проведения групповой аэрозольтерапии хлоридом натрия "Галогенератор АГГ-03". Галотерапия и спелеотерапия являются разновидностью климатотерапии и осуществляются с помощью галокамер и спелеокамер. Галокамеры - климатические камеры (искусственные или естественные помещения) с искусственно созданным микроклиматом соляных пещер. Основным действующим фактором метода является высокодисперсный сухой солевой аэрозоль (галоаэрозоль), создаваемый с помощью галогенераторов. Галагенераторы являются изделиями медицинского назначения и подлежат обязательной государственной регистрации в качестве таковых. Спелеокамеры - климатические (искусственные или естественные) камеры, облицованные сильвинитиновыми блоками из солевых рудников (письмо Министерства здравоохранения Республики Марий Эл ри 29.07.2016 исх. N4974).

Аэровоздействие (код услуги А.20.30.019 в соответствии с Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития России от 27.12.2011 N1664н) входит в перечень медицинских услуг, представляющих собой определенные виды медицинского вмешательства, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение, представляет собой лечение климатическими воздействиями (вода, воздух и др.), применяется при лечении заболеваний верхних, нижних дыхательных путей и легочной ткани. Лечение климатическими и физическими воздействиями (аппаратное лечение и др.) относится к виду услуг (работ) медицинской деятельности по физиотерапии. Право на осуществление по оказанию услуг "соляной камеры "пещеры" на территории муниципального образования городской округ "Город Йошкар-Ола" имеют хозяйствующие субъекты, имеющие лицензию на осуществление медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково") и указанного в приложении к лицензии выполнение услуг (работ) по физиотерапии (письмо территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Республике Марий Эл от 29.07.2016 исх. NИ12-664/16). Согласно ответу Министерства здравоохранения Республики Марий Эл (исх. N4150 от 24.06.2016) индивидуальный предприниматель Е. не имеет лицензии на осуществление медицинской деятельности, что не оспаривалось предпринимателем. Таким образом, распространение спорной рекламы медицинских услуг без лицензии на осуществление медицинской деятельности не соответствует требованиям пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе. Соответственно спорная реклама является ненадлежащей, поскольку нарушает требования пункта 1 части 3 статьи 5, пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе. В соответствии с пунктами 6, 7, 8 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе несет рекламодатель, ответственность за нарушение требований пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе несут рекламодатель и рекламораспространитель, рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 указанной статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине. В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Рассматриваемая реклама размещена в соответствии с договором от 31.03.2016 на оказание рекламно-информационных услуг, заключенного между М. и ИП Е. Заявка на размещение спорной рекламы была сделана в устной форме. Пунктом 1.1. указанного договора ИП М. обязуется разместить рекламно-информационные материалы ИП Е. в ежемесячном бесплатном рекламно-информационном журнале "Женский клуб Марий Эл", а ИП Е. обязуется оплатить услуги по размещению материала. ИП Е. обязуется предоставить рекламно-информационные материалы для размещения их в издании с соблюдением всех требований действующего законодательства Российской Федерации. Предприниматель гарантирует и несет ответственность за достоверность сведений, содержащихся в материалах (пункт 2.1. договора от 31.03.2016 на оказание рекламно-информационных услуг). ИП М. обязуется разместить рекламно-информационные материалы в сроки и объеме, согласованные с ИП Е. ИП М. представляет на утверждение ИП Е. оригинал-макет рекламно-информационных материалов до начала тиражирования. ИП М. не несет ответственности за содержание предоставленных для размещения материалов (пункты 3.1, 3.2, 3.3 договора от 31.03.2016 на оказание рекламно-информационных услуг). Макет рекламы был согласован сторонами договора по электронной почте. Фактическое исполнение договора подтверждается платежным поручением N68996028 от 18.05.2016, актом от 26.05.2016 N00000033. Таким образом, рекламодателем спорной рекламы является ИП Е., рекламопроизводителем и рекламораспространителем - ИП М. Согласно пункту 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Марийское УФАС России, изучив представленные в материалы дела доказательства, считает необходимым выдать ИП Е., ИП М. предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия РЕШИЛА: 1. Признать ненадлежащей рекламу "Медсоль+", размещенную на странице 38 журнала "Женский клуб Марий Эл" N3 (64), май-июнь 2016 г., поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 3 статьи 5, пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". 2. Выдать индивидуальному предпринимателю Е., индивидуальному предпринимателю М. предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Председатель Комиссии Члены Комиссии ПРЕДПИСАНИЕ О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ ПО ДЕЛУ N 03-21/34-2016 "16" августа 2016 года г. Йошкар-Ола Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе: председатель Комиссии член Комиссии член Комиссии на основании своего решения от "16" августа 2016 года по делу N 03-21/34-2016 о признании ненадлежащей рекламы "Медсоль+", распространённой в номере N3 (64), май-июнь 2016 г. на странице 38, в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, ПРЕДПИСЫВАЕТ: 1. Индивидуальному предпринимателю М. в семидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы медицинской услуги без лицензии на осуществление медицинской деятельности. 2. Индивидуальному предпринимателю М. представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в течение трех дней с момента его исполнения. Пунктом 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Председатель Комиссии Члены Комиссии: ПРЕДПИСАНИЕ О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ ПО ДЕЛУ N 03-21/34-2016 "16" августа 2016 года г. Йошкар-Ола Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе: председатель Комиссии член Комиссии член Комиссии на основании своего решения от "16" августа 2016 года по делу N 03-21/34-2016 о признании ненадлежащей рекламы "Медсоль+", распространённой в номере N3 (64), май-июнь 2016 г. на странице 38, в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, ПРЕДПИСЫВАЕТ: 1. Индивидуальному предпринимателю Е. в семидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение недостоверной рекламы о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а также рекламу медицинской услуги без лицензии на осуществление медицинской деятельности. 2. Индивидуальному предпринимателю Е. представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в течение трех дней с момента его исполнения. Пунктом 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Председатель Комиссии Члены Комиссии: