Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 6 июля 2016 г. N 03-21/28-2016 (ключевые темы: изделия медицинского назначения - Закон о рекламе - неопределенный круг лиц - диагностика - антимонопольный орган)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл
от 6 июля 2016 г. N 03-21/28-2016

Резолютивная часть решения объявлена: "04" июля 2016 года

Полный текст решения изготовлен: "06" июля 2016 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии

член Комиссии

член Комиссии

рассмотрев дело N 03-21/28-2016, возбужденное по факту нарушения части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),

в присутствии индивидуального предпринимателя Т., паспорт, установила:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) в рамках мониторинга наружной рекламы, распространяемой на территории муниципального образования городской округ "Город Йошкар-Ола" обнаружена реклама, содержащая признаки нарушения законодательства РФ о рекламе.

Так, на земельном участке в границах здания, находящегося по адресу: ул. Советская, д. 143, г. Йошкар-Ола размещена двусторонняя рекламная конструкция с двумя информационными полями. На одном из информационных полей указанной рекламной конструкции размещена информация следующего содержания:

на другом - содержащая признаки нарушения части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

На заседании Комиссии Марийского УФАС России ИП Т. пояснила, что по адресу: ул. Советская, д. 143, г. Йошкар-Ола, предпринимателем осуществляется деятельность по продаже изделий медицинского назначения. С целью привлечения внимания к услугам и товарам, реализуемым демонстрационным центром "Серагем" была размещена на выносном штендере рассматриваемая реклама. Рекламируемый механотерапевтический аппарат с использованием длинноволнового инфракрасного излучения является изделием медицинской техники. При посещении демонстрационного центра потребитель может осуществить диагностику позвоночника на бесплатной основе в соответствии с правилами пользования аппаратом. Указанная процедура представляет собой сканирование позвоночника (длина, проблемные зоны), аппарат подстраивается под каждого потребителя индивидуально. К функциям аппарата относятся массаж околопозвоночной зоны, воздействие на организм длинноволнового инфракрасного излучения. Медицинские знания сотрудникам демонстрационного центра "Серагем" не требуются, поскольку никакого заключения по окончании сеанса не выдается. После сеанса посетитель пользуется электронным стендом, с помощью которого может определить свои проблемные зоны по болевым ощущениям, испытанным им в процессе сеанса.

На рассмотрении дела ИП Т. признала факт нарушения части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2016 N 38-ФЗ "О рекламе".

Рассмотрев материалы дела N 03-21/28-2016 о нарушении законодательства о рекламе и выслушав позицию лица, участвующего в деле, Комиссия Марийского УФАС России признает рассматриваемую рекламу ненадлежащей по следующим основаниям.

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (статья 3 Закона о рекламе).

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (Письмо ФАС России от 05.04.2007 NАЦ/4624 "О понятии "неопределенный круг лиц").

Рассматриваемая информация о современных технологиях восстановления позвоночника, кишечника и комплексного оздоровления "GERAGEM" является рекламой, поскольку она распространена посредством выносного штендера, расположенного на земельном участке в границах здания, находящегося по адресу: ул. Советская, д. 143, г. Йошкар-Ола, и направлена на привлечение внимания как к салону медицинской техники, так и к медицинскому изделию механотерапевтическому аппарату "GERAGEM", а также к услугам, которые предлагает салон: бесплатные сеансы в демонстрационном центре "GERAGEM", комплексное определение проблем позвоночника и рекомендации по их устранению, к акции салона о двойной диагностики позвоночника бесплатно.

Таким образом, спорная реклама способствует формированию и поддержанию интереса к деятельности салона медицинской техники и продвижению его товаров - медицинских изделий на рынке.

Одной из целей Закона о рекламе является предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1 Закона о рекламе).

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Закон о рекламе устанавливает специальные требованиям к отдельным видам товаров (услуг).

Так, статья 24 Закона о рекламе содержит требования к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины.

В соответствии с частью 7 указанной статьи реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой другими способами предупредительная надпись должна занимать не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Указанные требования не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. Медицинские изделия могут признаваться взаимозаменяемыми, если они сравнимы по функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и способны заменить друг друга. Медицинские изделия подразделяются на классы в зависимости от потенциального риска их применения и на виды в соответствии с номенклатурной классификацией медицинских изделий. Номенклатурная классификация медицинских изделий утверждается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (статья 38 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации").

Согласно регистрационному удостоверению на медицинское изделие от 14.04.2015 NФСЗ аппарат механотерапевтический с использованием длинноволнового инфракрасного излучения модель CGM MB-1101 с принадлежностями, является медицинским изделием.

В соответствии с "ОК-005-93. Общероссийский классификатор продукции", утвержденным Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N301 указанное медицинское изделие относится к коду 94 4440 "Аппараты водолечебные и бальнеологические, механотерапевтические" и отнесены к классу важнейших и жизненно необходимых медицинских изделий (постановление Правительства Российской Федерации от 30.09.2015 N1942 "Об утверждении перечня медицинских товаров, реализация которых на территории Российской Федерации и ввоз которых на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, не подлежат обложению (освобождаются от обложения) налогом на добавленную стоимость").

Кроме того, спорная реклама размещена на земельном, расположенном вблизи здания по адресу: ул. Советская, д. 143, г. Йошкар-Ола, в котором располагается демонстрационный центр "GERAGEM" и осуществляется сама продажа медицинских изделий, то есть реклама распространена вне мест проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а рекламируемые медицинские изделия направлены на привлечение внимания неопределенного круга лиц потребителей.

Таким образом, рассматриваемая реклама является рекламой медицинского изделия и должна содержать предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Однако на рассматриваемой рекламе предупредительная надпись отсутствует.

Таким образом, спорная реклама является ненадлежащей, поскольку нарушает требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе ввиду отсутствия предупредительной надписи.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с договором от 20.08.2014 N, заключенным между предпринимателем и ООО, общество обязуется передать реализуемые/поставляемые в рамках договора N от 20.08.2014 изделия, товары и услуги ООО, в собственность ИП Т., которая обязуется оплатить и принять товар в порядке и сроки, указанные в договоре.

Пунктом 2.1.4. договора N от 20.08.2014 ООО обязано утверждать проекты рекламных материалов предпринимателя. Однако спорная реклама, размещенная Т., не была согласована организацией.

В соответствии с пунктом 2.3.13. договора N от 20.08.2014 ИП Т. обязана изготавливать, заказывать и распространять рекламу товара с обязательным условием согласования проектов рекламных материалов с ООО.

За ненадлежащее исполнение договора стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 5.1. договора N от 20.08.2014).

В соответствии с договором от 07.03.2014 на аренду нежилого здания, заключенного между Н., З. (арендодатель) и ИП Н. (арендатор) арендодатель передает на условиях, определенных указанным договором, а арендатор принимает во временное пользование нежилое здание литер А, этажность - 2, назначение - нежилое, общая площадь - 1214,8 кв. м., расположенное по адресу: 1л. Советская, д. 143, г. Йошкар-Ола, Республика Марий Эл для использования в коммерческих целях. В соответствии с договором субаренды нежилого помещения от 18.08.2014, заключенного между ИП Н. (арендатор) и ИП Т. (субарендатор) арендатор сдает, а субарендатор принимает в субаренду помещение, расположенное по адресу: ул. Советская, д. 143, г. Йошкар-Ола общей площадью 63,8 кв. м. для использования в коммерческих целях. Также в Марийское УФАС России представлено письмо-согласие ИП Н. на размещение выносных штендеров от 01.07.2015.

Таким образом, в соответствии со статьей 3 Закона о рекламе и на основании представленных документов рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем спорной рекламы является ИП Т.

В соответствии с пунктами 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе несут рекламодатель и рекламораспространитель.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Марийское УФАС России, изучив представленные в материалы дела доказательства, считает необходимым выдать индивидуальному предпринимателю Т. предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:

Признать ненадлежащей рекламу, распространённую посредством двустороннего выносного штендера, расположенного на земельном участке в границах здания, находящегося по адресу: ул. Советская, д. 143, г. Йошкар-Ола, следующего содержания:

поскольку нарушены требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Выдать индивидуальному предпринимателю Т. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии

ПРЕДПИСАНИЕ

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

ПО ДЕЛУ N 03-21/28-2016

"06" июля 2016 года г. Йошкар-Ола

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии

член Комиссии

член Комиссии

на основании своего решения от "06" июля 2016 года по делу N 03-21/28-2016 о признании ненадлежащей рекламы медицинских изделий, размещенной без указания предупредительной надписи и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, предписывает:

1. Индивидуальному предпринимателю Т. в семидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы медицинского изделия без указания предупредительной надписи.

2. Индивидуальному предпринимателю Т. представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в течение трех дней с момента его исполнения.

Пунктом 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии: