Злоупотребление правом
(Дух и буква закона)
Если попытаться предельно кратко охарактеризовать новый облик гражданского права России, то подходящим, на мой взгляд, будет эпитет "нравственное". Да, сухие абстрактные нормы, регулирующие рыночные имущественные отношения и связанные с использованием товарно-денежной формы, могут породить старые образы рынка, где обманывают и обкрадывают, "грязных" денег, которые надо отмывать. Истина же заключается как раз в обратном. Имущественные отношения только тогда могут служить человеку, удовлетворять его потребности, когда они строятся на доверии, порождаются действительной волей, исполняются надлежащим образом. Вот почему главным принципом в цивилизованном гражданском обществе выступает принцип фидуциарности, или доверительности, а руководящим афоризмом могут быть слова Марка Аврелия о том, что люди рождаются, "чтобы помогать друг другу, как рука помогает руке, нога - ноге, верхняя челюсть нижней".
За десятилетия советского периода как в теории гражданского права, так и в правоприменительной практике мы отвыкли от оценочных категорий. Не было у нас в гражданском законодательстве применительно к деятельности участников гражданского оборота таких определений-характеристик, как "разумный", "добросовестный", "справедливый". Цивилистическая теория называла их каучуковыми формулировками, которые не нужны гражданскому законодательству, поскольку породят произвол и неразбериху на практике. Именно о судьях, применяющих гражданский закон, думал профессор В.П. Грибанов, когда высказывал в своих фундаментальных трудах отрицательное отношение к абстрактным категориям.
Времена изменились, и сегодня мы имеем унифицированное гражданское законодательство России, в котором многие нормы созвучны зарубежным аналогам, при этом они имеют свое лицо, следуя отечественным законодательным традициям. Заслугой российского законодателя является создание за достаточно короткий срок новой гражданско-правовой машины, нового механизма гражданско-правового регулирования имущественных отношений. Обновленное гражданское право сумело воплотить новый дух, который я обозначила в начале публикации духом нравственности.
Создание нового правового поля потребовало восприятия этого нового духа всеми участниками гражданского оборота, его пришлось учесть и нашим правоприменителям. Иными словами, сегодня судья оказался вынужденным толковать не только нормы, работая с буквой закона, но и исходить при принятии решения из действительных намерений контрагентов, индивидуализировать каждый случай. Таким образом, на плечи всех от участников рынка до правоприменителей "свалился" моральный закон Канта. Готовы ли все мы к этому испытанию? Если положить руку на сердце, то, думаю, по-пионерски ответить на этот вопрос подавляющее большинство как предпринимателей, так и практикующих юристов не сможет. Правоприменительная практика, порожденная активной предпринимательской деятельностью участников гражданского оборота, столкнулась с массой проблем, одна из которых - проблема злоупотребления правом, или шикана (ст. 10 ГК РФ).
Известно, что шикану можно определить как злоупотребление правом с исключительным намерением причинить вред. Само же злоупотребление правом теория российской цивилистики в лице профессора В.П. Грибанова рассматривает как "особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного общего типа поведения" *(1). Трудность правоприменительной деятельности заключается в распознании этого особого типа правонарушения - шиканы, поскольку он не описан в законе. Его нет в букве, он противоречит духу гражданского права, а значит, сегодня от любого судьи требуется большой нравственный и умственный труд, чтобы в каждом конкретном случае обнаруживать выход за пределы добросовестности, обозначенные в ст. 10 ГК РФ.
Следует констатировать тот факт, что в современной арбитражной практике уже нашла свое применение ст. 10 ГК РФ. Злоупотребление правом с прямым умыслом арбитражные суды РФ обнаруживают, в частности, при применении норм о банковской гарантии. Так, в обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии *(2), приводится дело, в котором бенефициар обратился с иском к организации-гаранту. В гарантии предусматривалась обязанность гаранта выплатить 20 млн руб. при предъявлении бенефициаром требований с приложением письменного подтверждения факта отсутствия у принципала денежных средств для оплаты товаров в размере, определенном договором купли-продажи. В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже с приложением заверенной принципалом справки, подтверждающей отсутствие средств на счете принципала на день, когда оплата товара должна была быть произведена. Гарант отказался от выплаты сумм по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, оплата товаров бенефициару была произведена третьей организацией по просьбе принципала, и следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено. Однако бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежа обратился с иском в арбитражный суд. Формально в соответствии со ст. 376 ГК РФ повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Вместе с тем арбитражный суд, установив с помощью доказательств факт оплаты бенефициару требуемых сумм, т.е. исполнение основного обязательства, расценил требование бенефициара, предъявленное гаранту, как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК РФ в иске отказал.
Аналогичный пример квалификации действий бенефициара можно обнаружить в обзоре судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц *(3).
Однако появление правоприменительной практики ст. 10 ГК РФ отнюдь не свидетельствует о ее триумфальном шествии. Впрочем, само по себе злоупотребление - это всегда плохо, и с объективной точки зрения, в смысле экономического благополучия, чем меньше, тем лучше. Однако, к великому сожалению, реальная рыночная практика - это не единичные случаи злоупотребления субъективными гражданскими правами. Мы живем в условиях "недобросовестности в коммерческих делах", которая оказывает "общее негативное влияние на макроэкономические тенденции" *(4).
Порой юридические фирмы, защищая своих клиентов от взысканий платежей по договорам, в частности, за выполненные работы, оказанные услуги, прибегают к такому способу, как признание сделки недействительной, доказывают незаключенность договора. Таким путем они не столько избегают принуждения к реальному исполнению обязательства и ответственности, сколько ищут возможности уйти от серьезных потерь, в частности, в связи с нарушением принципа эквивалентности в имущественных отношениях, которое возника
