Лицензирование деятельности по воспроизведению и распространению аудиовизуальных произведений
25 сентября 1998 г. был принят один из основополагающих актов в области предпринимательства - Федеральный закон N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" *(1) (далее - Закон о лицензировании). Этим актом определены исчерпывающий перечень и единый порядок лицензирования видов деятельности, для занятия которыми в Российской Федерации необходимо получить соответствующее разрешение. Основные цели принятия Закона о лицензировании - обеспечение единой государственной политики при осуществлении лицензирования и установление правовых основ единого рынка.
Ранее вопросы лицензирования регулировались различными нормативными актами: постановлением Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. N 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности" *(2), утвердившим систему лицензируемых видов деятельности и основные условия лицензирования в Российской Федерации, а также федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, определявшими порядок лицензирования конкретных видов деятельности. С момента вступления в силу Закона о лицензировании виды деятельности, подлежащие лицензированию, устанавливаются только этим Законом либо федеральными законами, вступившими в силу до его принятия. А ранее принятые указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, регулировавшие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, применяются в части, не противоречащей Закону о лицензировании.
Закон о лицензировании ответил на многие актуальные вопросы, но не уменьшил количество нерешенных проблем: положения о лицензировании конкретных видов деятельности пока не приняты Правительством РФ, и возможные условия такого лицензирования еще предстоит определить. Однако практика применения Закона о лицензировании уже существует, и ее изучение и анализ необходимы для распространения положительного опыта и устранения нарушений. Предлагаем рассмотреть московский опыт лицензирования деятельности по тиражированию и распространению аудиовизуальных произведений и фонограмм, поскольку ранее для осуществления этого вида деятельности получать разрешение не требовалось, и, кроме того, принятые в г. Москве нормативные акты вошли в противоречие с положениями Закона о лицензировании. Характерно и то, что опыт столицы был распространен в Челябинской области и других субъектах Федерации.
1. Лицензирование отдельных видов деятельности - предмет ведения Российской Федерации
Как писал "Вестник мэрии Москвы" *(3), 31 декабря 1998 г. "в соответствии с Федеральным законом от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ О лицензировании отдельных видов деятельности было принято распоряжение мэра Москвы N 1335-РМ. Этим нормативным актом вносились изменения в распоряжение мэра Москвы от 18 марта 1998 г. N 237-РМ О лицензировании деятельности по производству (тиражированию), оптовой и розничной реализации видеопродукции на территории г. Москвы и уточнялось "Временное положение, определявшее порядок лицензирования деятельности по воспроизведению и распространению видеопродукции в г. Москве". Новая редакция этого документа называется "Временное положение о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) и распространению, за исключением розничной торговли, экземпляров аудиовизуальных носителей и фонограмм на любых видах носителей на территории города Москвы" (далее Временное положение).
В результате порядок лицензирования деятельности по воспроизведению и распространению видеопродукции был, во-первых, изменен в соответствии с положениями Закона о лицензировании, во-вторых, распространен также на воспроизведение и распространение (кроме розничной торговли) фонограмм. Кроме того, перечень субъектов, обязанных получать лицензии, был расширен - в него были добавлены индивидуальные предприниматели.
Первый вопрос, который возникает при знакомстве с указанным столичным нормативным актом, касается его юридической силы, а именно, входит ли принятие такого документа в сферу компетенции субъекта Российской Федерации.
Как было сказано, Закон о лицензировании направлен "на обеспечение единой государственной политики при осуществлении лицензирования_ а также на установление правовых основ единого рынка" (ст. 1 данного акта). А согласно его ст. 3, одним из основных принципов лицензирования отдельных видов деятельности является "обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации".
В статье 5 того же Федерального закона установлено, что определение порядка осуществления лицензирования и утверждение положений о лицензировании конкретных видов деятельности входит в полномочия Президента РФ и Правительства РФ.
Названные положения Закона о лицензировании полностью соответствуют Конституции РФ (ст.71), согласно которой установление правовых основ единого рынка относится к компетенции Российской Федерации. Следовательно, в компетенцию субъекта Федерации принятие положений о лицензировании какой-либо деятельности не входит. Государственные органы субъекта Федерации не вправе принимать нормативные акты, регулирующие отношения в этой сфере.
В новой редакции распоряжения мэра Москвы от 18 марта 1998 г. N 237-РМ (далее Распоряжение N 237-РМ) вопрос о компетенции тоже ставится, но решается по-иному: дается ссылка на Указ Президента РФ от 29 декабря 1991 г. N 334 "О дополнительных полномочиях органов управления г. Москвы на период проведения радикальной экономической реформы", п.2 которого предоставляет мэру Москвы полномочие "осуществлять по согласованию с Малым Советом_ лицензирование предпринимательской деятельности". Но с момента принятия Конституции России данное положение не действует по следующим основаниям: во-первых, согласно ст. 15 Конституции, "правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации" (а Распоряжение N 237-РМ противоречит ст.71 Конституции); во-вторых, согласно ст. 76 Конституции РФ, в случае противоречия нормативного правового акта субъекта Федерации законам РФ, изданным в пределах компетенции Российской Федерации (в данном случае - Закону о лицензировании), действует федеральный закон.
Отметим также, что возможность принятия положений о лицензировании субъектом Федерации не предусмотрена Законом о лицензировании, ст. 19 которого дает исчерпывающий перечень нормативных актов, которыми могут регулироваться основные вопросы лицензирования. Это законы РФ, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Роль субъектов Федерации, согласно ст.6 и 7 Закона о лицензировании, заключается в создании и обеспечении функционирования лицензирующих органов для выдачи лицензий и контроля за соблюдением лицензионных условий (безусловно, деятельность самих лицензирующих органов будет регулироваться нормативными актами субъектов Федерации).
Таким образом, Распоряжение N 237-РМ, а также любые нормативные акты субъектов Российской Федерации, касающиеся порядка и условий лицензирования отдельных видов деятельности, не имеют юридической силы как противоречащие закону и не должны применяться.
Если обратиться к цели принятия Закона о лицензировании, также становится очевидно, что существование разных условий лицензирования в различных субъектах Федерации нецелесообразно с экономической точки зрения, так как может дестабилизировать хозяйственную деятельность (предприятия будут перемещаться в регионы с более благоприятными условиями лицензирования или находить другие способы получить там лицензию).
Несмотря на этот общий вывод, сам по себе опыт создания Временного положения интересен в связи с перспективой принятия соответствующего положения федеральным исполнительным органом, тем более что этот документ выявил ряд нерешенных проблем. Поэтому будет полезно остановиться на некоторых позициях данного нормативного акта.
2. Положения о лицензировании отдельных видов деятельности
Как гласит Распоряжение N 237-РМ, лицензирование деятельности по распространению и тиражированию аудиовизуальных произведений вводилось с 1 апреля 1998 г., а соответствующая деятельность без лицензии запрещалась с 1 июня 1998 г. Однако при внесении изменений в Распоряжение N 237-РМ не была установлена дата, с которой новый порядок лицензирования вводился в действие, и оказалось, что распоряжение мэра Москвы от 31 декабря 1998 г. N 1335-РМ (далее - Распоряжение N 1335) получило обратную силу: для производителей и распространителей фонограмм лицензирование также установлено с 1 апреля 1998 г., а деятельность без лицензии запрещена с 1 июня 1998 г. В подобных случаях применение нормативного акта чрезвычайно затруднено: нет возможности установить дату вступления его в силу, и возникает необходимость в принятии дополнений и изменений.
Положительным моментом является то, что первоначально лицензирующему органу устанавливался 12-дневный период для подготовки, а затем два месяца, в течение которых субъекты лицензирования могли оформить документы. Необходимость такого подготовительного периода следует учесть при принятии положений о лицензировании Правительством РФ, устанавливая достаточный срок для подготовки и государственным органам, и предпринимателям. (Предоставление чрезмерно сжатых сроков без продуманных организационных мероприятий и финансирования может нанести значительный вред экономической деятельности). И особое внимание нужно обратить на своевременное опубликование документа и оповещение населения о его принятии через средства массовой информации.
Согласно ст.15 Конституции РФ (а также ст. 10 Устава г. Москвы) не подлежат применению нормативные акты, затрагивающие права, свободы и обязанности граждан, не опубликованные в установленном порядке. Поскольку Распоряжение N 1335-РМ вводит новые обязанности для индивидуальных предпринимателей и потому может рассматриваться как касающееся прав, свобод и обязанностей граждан, дата вступления в силу указанного нормативного акта не может наступить ранее дня его официального опубликования (причем при условии соответствия его Конституции РФ). Лицензирование деятельности по распространению и воспроизведению фонограмм (и аудиовизуальных произведений для индивидуальных предпринимателей) в Москве осуществляется с января 1999 г., а Распоряжение N 1335-РМ, установившее этот порядок, не опубликовано до момента написания настоящей статьи.
3. Условия лицензирования
Предусмотренные Распоряжением требования к документам, представляемым соискателями для получения лицензии, также не полностью соответствуют Закону. Учитывая, что в указанном акте эти требования изложены в самом общем виде, остановимся на случаях очевидного несоблюдения положений Закона о лицензировании.
Пункт 2.1 (подп. "и", "к") Временного положения требует представления соискателями лицензии сведений о "специалистах ответственных исполнителях работ, обеспечивающих ведение заявляемого вида деятельности, их образовании, профессиональной подготовке и квалификации", а также о "производственном оборудовании и технологических регламентах производства соответствующих работ". При этом, согласно п.2.8, одним из оснований отказа в выдаче лицензии является "несоответствие уровня профессиональной подготовки и квалификации ответственных исполнителей работ, материально-технической базы и других условий ведения заявляемого вида деятельности предъявляемым требованиям и условиям".
Можно спорить о том, относится ли воспроизведение фонограмм или видеокассет к видам деятельности, требующим особых знаний, профессиональных навыков или оборудования, или нет. Если да, то мы поставим эту деятельность в один ряд с медицинской и ветеринарной, с эксплуатацией централизованных систем водоснабжения или инженерных инфраструктур городов и прочими видами деятельности, применительно к которым снижение требований к профессионализму или применяемым инструментам может привести к причинению вреда здоровью человека или окружающей среде, иным серьезным последствиям. Закон о лицензировании не дает перечня видов деятельности, в положениях о которых необходимо предусмотреть повышенные требования к специалистам, технике или технологиям, оставляя этот вопрос на усмотрение федерального органа исполнительной власти. Может быть, имеются аргументы для того, чтобы предусмотреть такие условия лицензирования производства видео- и аудиопродукции, но, так или иначе, это вопрос не столько правовой, сколько технический. Важно, что Закон о лицензировании не запрещает оговорить особые условия в отношении профессиональных качеств и технической оснащенности соискателя при выдаче ему лицензии.
Однако во Временном положении не установлены конкретные требования к специалистам, оборудованию и технологическим регламентам производства видеоносителей и фонограмм, предусмотрена лишь обязанность соискателя предоставить сведения о них в произвольной форме. Допускается ли это Законом о лицензировании?
Статья 9 данного акта устанавливает, что "в отношении лицензируемых видов деятельности, требующих для их осуществления специальных знаний, в лицензионные требования и условия могут дополнительно включаться_ квалификационные требования к работникам юридического лица или гражданину, являющемуся индивидуальным предпринимателем. В отношении лицензируемых видов деятельности, требующих специальных условий для их осуществления, в лицензионные требования и условия могут дополнительно включаться требования о соответствии указанным специальным условиям объекта, в котором или с помощью которого осуществляется такой вид деятельности...". Под объектами Закон о лицензировании понимает "здание, сооружение, а также оборудование и иные технические средства, с помощью которых осуществляется данный вид деятельности".
Таким образом, в положениях о лицензировании определенных видов деятельности необходимо четко определить условия, которым должны соответствовать специалисты соискателя лицензии, его оборудование, здания и т.п. В этом случае в функции лицензирующего органа входит только проверка соответствия заявленных условий обязательным условиям, определенным в нормативных актах и заранее известным соискателям лицензии, что обеспечивает достаточную степень объективности.
Если же положение о лицензировании какого-либо вида деятельности не устанавливает требования к соискателю лицензии, но обязывает последнего представить информацию о квалификации своих работников или характеристиках оборудования, то решение о выдаче лицензии ставится в зависимость от субъективного мнения лицензирующего органа, что противоречит положениям Закона о лицензировании и является серьезнейшим нарушением принципов законности и соблюдения прав человека.
4. Проведение экспертизы при лицензировании
Некоторая неясность возникает и в вопросе о проведении экспертизы (п.2.7 Временного положения). Закон о лицензировании предусматривает право соискателя лицензии на проведение независимой экспертизы в случае получения отказа в выдаче лицензии. О других случаях проведения экспертизы Закон о лицензировании прямо не упоминает.
Однако названная норма Временного положения устанавливает право лицензирующего органа провести "дополнительную (?), в том числе независимую", экспертизу "в процессе рассмотрения заявления". Основания для проведения такой экспертизы следующие:
требование заявителя;
выявление противоречий и несоответствий при рассмотрении документов, которые не позволяют вынести решение о выдаче лицензии;
наличие в экспертном заключении рекомендаций по проведению экспертизы отдельных направлений деятельности другими специалистами;
отказ заявителю в выдаче лицензии, полученный им ранее, _ и др.
Интересно то, что независимость экспертизы не гарантируется, даже если она проводится по требованию соискателя. Но прямого нарушения требований Закона о лицензировании нет, так как в п. 2.7 Временного положения говорится об экспертизе, проводимой в процессе рассмотрения документов, а такая экспертиза Законом о лицензировании вообще не предусмотрена. Видимо, проведение экспертизы при рассмотрении документов можно отнести к одному из условий лицензирования (хотя это спорный вопрос), но тогда должны устанавливаться гарантии ее объективности.
Противоречие Временного положения Закону о лицензировании состоит в том, что Положение не определяет порядок проведения независимой экспертизы после получения заявителем отказа в выдаче лицензии (т.е. при его обжаловании - п. 5 ст.10 Закона о лицензировании), что, согласно названному акту, является обязательным, и не указаны лица, которые могут привлекаться в качестве экспертов.
Таким образом, Временное положение не гарантирует предпринимателям проведения независимой экспертизы в процессе рассмотрения документов, а также в случае обжалования отказа в выдаче лицензии. С другой стороны, у заинтересованных коммерческих или некоммерческих организаций появляется возможность путем участия в роли экспе
