Услуги информационного характера,
обеспечивающие коммерческую деятельность
Договор о выполнении маркетинговых работ
Для России маркетинг - явление сравнительно новое, оно вошло в нашу жизнь одновременно со вступлением страны на путь рыночной экономики. Маркетинг - это система мероприятий, направленных на изучение рынка с целью воздействовать на спрос для расширения сбыта товаров.
Во времена СССР при плановом ведении хозяйства и государственном распределении продукции товаропроизводитель не испытывал необходимости в изучении спроса на свой товар, мог не думать и о сбыте. Об этом заботились директивные партийные и правительственные органы на государственном и местном уровнях.
Отказ от централизованного управления экономикой заставил предприятия самостоятельно планировать выпуск и сбыт продукции, и маркетинговые исследования оказались востребованными. Маркетинг как инструмент продвижения товара от производителя к потребителю давно известен в мире, без него не обходится ни одна фирма в странах Европы и США. В государствах с рыночной экономикой выпуск продукции начинают налаживать только тогда, когда руководство фирмы убедится в наличии спроса, а значит, реальной возможности сбыта. Такова своеобразная философия бизнеса, знание которой требует от предпринимателя постоянно следить за состоянием рынка. Необходимую информацию он получает различными путями, в том числе с помощью маркетинговых исследований по программе, отражающей его коммерческие интересы. Эти сведения позволяют правильно организовать работу с поставщиками и покупателями; объективно оценить конкурентов, совершающих аналогичные торговые операции; правильно выбрать "нишу" на рынке и решить другие вопросы, связанные с продвижением товара и заключением договоров купли-продажи (поставки) товаров.
Получить маркетинговую информацию можно разными способами. Например, на крупных и средних предприятиях создаются особые подразделения, занимающиеся исключительно данными проблемами. Существуют также специализированные организации, которые на договорной основе проводят маркетинговые исследования для заинтересованных заказчиков.
По договору о выполнении маркетинговых работ исполнитель обязуется провести маркетинговые исследования в соответствии с заданием, утвержденным заказчиком, и передать ему результат в виде документированной информации (отчет), а заказчик обязуется принять его и оплатить выполненную работу.
В Гражданском кодексе РФ и других нормативных актах отсутствуют специальные нормы, регулирующие правоотношения сторон в связи с выполнением договора маркетинга. Однако потребность в маркетинговой информации заставляет заключать такие договоры. При этом стороны руководствуются общими нормами гражданского законодательства о заключении и исполнении договора, об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей и т.д., а также нормами, регулирующими аналогичные правоотношения, содержащимися в главах 37-39 ГК РФ. Анализ показывает, что при разработке такого соглашения стороны используют различные элементы других договоров (например, договоров подряда, выполнения научно-исследовательских работ, возмездного оказания услуг и др.), что не противоречит ГК РФ. К такому смешанному договору о выполнении маркетинговых работ будут применяться в соответствующих частях правила, регулирующие договоры подряда, выполнения научно-исследовательских работ, возмездного оказания услуг и т.д. Такая правовая конструкция договора о выполнении маркетинговых работ, хотя и не предусмотрена законом, но имеет право на существование в соответствии со ст.421 ГК РФ.
Условия договора о выполнении маркетинговых работ определяются по усмотрению сторон. Договор обязательно должен отражать следующие сведения:
а) наименование сторон (заказчика и исполнителя);
б) предмет договора (территорию и направления исследований);
г) порядок сдачи и приема работы;
д) размер вознаграждения, причитающегося исполнителю, и порядок расчетов;
е) ответственность сторон;
ж) особые условия о конфиденциальности;
з) срок действия договора;
и) юридические адреса и банковские реквизиты сторон.
Рассмотрим особенности некоторых условий маркетингового договора, выделяющих его среди других договоров о выполнении работ и услуг.
Предмет договора формулируется сторонами таким образом, чтобы четко определить рамки исследования, а именно территорию его проведения (район, отдельный регион, конкретную отрасль народного хозяйства, вид деятельности и т.д.) и направления маркетинговых работ, касающиеся получения информации о возможностях и перспективах ведения интересующей заказчика деятельности.
При определении направлений исследования важно указать, что сбор и анализ маркетинговой информации не должны нарушать право потенциальных конкурентов на коммерческую тайну и другие виды тайн, охраняемых законом. В противном случае, если задание заказчика предусматривает сбор сведений, защищаемых собственником, оно подпадает под признаки промышленного шпионажа.
Заказчик вправе рассчитывать на получение конкретного результата исследований, качество которого зависит от использования научно обоснованных методологий и методик. Поэтому стороны должны особо оговорить методы, которые будут использованы для выяснения в соответствии с заданием тех или иных характеристик и параметров и потребуют определенных затрат (например, проведение опроса, эксперимента, наблюдения и др.).
Следует определить основные требования к представляемому исполнителем отчету о результатах проведенного исследования. Представляется, что отчет должен отражать цели и задачи исследования; содержать данные о методах, которые применялись для сбора, анализа и обработки сведений; указывать величину возможных погрешностей, влияющих на степень достоверности информации; включать выводы и рекомендации, сделанные на основании данных проведенного исследования. Именно отчет является результатом работы, и его исполнитель обязан передать заказчику. Заказчик должен принять работу в срок, оговоренный сторонами (обычно 3 дня), подписать акт или возвратить отчет на доработку, если исполнителем нарушены условия договора (например, проведен анализ лишь одного из указанных в предмете договора направлений, не применены соответствующие методы исследования, неправильно сделаны выводы и т.д.).
Претензии к качеству результатов маркетинговых исследований могут быть предъявлены исполнителю лишь до подписания заказчиком акта сдачи-приема работы. В последующем невозможность использования результатов маркетинговых исследований не может связываться с качеством последних, поскольку исполнитель не отвечает за изменение ситуации на рынке и неоперативные действия заказчика.
Стороны в договоре могут предусмотреть гарантийный срок не более месяца после сдачи работы, в период которого исполнитель обязан осуществлять бесплатное текущее консультирование по результатам проведенного исследования. Заметим, что речь идет о комментариях к проведенному анализу, но не о выполнении работы, связанной с использованием полученных данных. Дальнейшее сопровождение коммерческой деятельности заказчика, связанное с составлением прогнозов о состоянии конъюнктуры определенного сегмента рынка и практическим применением норм действующего законодательства, а также с использованием результатов исследования, может быть оформлено соответствующими договорами о возмездном оказании услуг.
Использование заказчиком результатов маркетинговых исследований предполагает соблюдение сторонами условия конфиденциальности, которое стороны специально оговаривают в соглашении. Результаты маркетинговых исследований являются собственностью заказчика, и исполнитель не вправе разглашать эти данные третьим лицам. Конфиденциальной является и информация о том, кто являлся инициатором проведения данных исследований. В свою очередь, заказчик может принять на себя обязательство не разглашать третьим лицам методику проведения исследований и другие неопубликованные данные, которые, по мнению исполнителя, составляют секретную особенность его деятельности (ноу-хау).
Что касается порядка вознаграждения исполнителя и расчетов с ним, то сторонами применяются общие нормы гражданского законодательства, регулирующие расчетные отношения.
Особо следует сказать об ответственности сторон. Она по общему правилу наступает за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, принятых на себя исполнителем или заказчиком. Исполнитель может нести ответственность за то, что не провел исследования по тем направлениям, которые были зафиксированы в договоре, не применил те методы, использование которых было оговорено сторонами. Исполнитель не может нести ответственность за результативность использования заказчиком полученной информации. Заказчик несет ответственность за своевременную выплату исполнителю вознаграждения в течение оговоренного сторонами срока после подписания акта сдачи-приема работы. В случае просрочки уплаты он несет ответственность за неисполнение денежного обязательства.
Договор вступает в силу и действует до урегулирования расчетов за выполненную работу. Каждая сторона вправе защищать свои интересы в суде на основании норм действующего гражданского законодательства.
Таким образом, договор о выполнении маркетинговых работ, на первый взгляд, содержит определенные элементы договора подряда, поскольку речь идет о результатах маркетинговых исследований, представляемых заказчику в виде документированного отчета, но все же этот результат скорее охватывается понятием интеллектуальной собственности. Ведь предметом взаимоотношений сторон является коммерческая информация, охраняемая сторонами в режиме коммерческой тайны. Заказчик получает право на использование полученной информации, однако успех не гарантируется исполнителем. Независимо от внедрения заказчиком результатов исследований последние представляют для него полезную деятельность, одобренную им, хотя использование ее результатов в коммерческой деятельности и не гарантирует ему успеха.
Представляется, что договор о проведении маркетинговых работ следует рассматривать как один из видов договора о возмездном оказании услуг, которому посвящена глава 39 ГК РФ. Договор о проведении маркетинговых работ имеет двойственную правовую природу, поскольку объектами правового регулирования являются как услуги, так и коммерческая информация, охраняемая законом на правах коммерческой тайны (ст.139 ГК РФ).
Договор об оказании информационных услуг
Важнейшей проблемой российского государства является формирование высокоорганизованной, продуктивной и жизнеспособной информационной среды, представляющей собой совокупность информационных ресурсов, предназначенных для удовлетворения информационных потребностей личности, общества и государства.
В процессе актов купли-продажи информация, обладая свойствами ценности, достоверности и своевременности, оказывает существенное влияние на торговый оборот. Американские менеджеры правы, когда утверждают, что бизнес - это на 90% информация и лишь на 10% - удача.
Рынок информации в России сегодня многообразен и динамичен. Его составляющие - это и традиционные средства массовой информации, постоянно публикующие либо транслирующие рекламу о товарах, и справочные издания (энциклопедии, учебники, словари, каталоги и т.д.), и справочно-информационные службы (справочные бюро и др.), и консалтинговые службы (юридические, маркетинговые и др.), и компьютерные информационные системы ("Гарант-Сервис", "Консультант-Плюс", "Кодекс", ЮСИС и др.).
Основным объектом правоотношений в данной сфере является информация, под которой понимаются сведения об окружающем мире и происходящих в нем процессах либо данные, осведомляющие о положении дел, которые воспринимаются человеком непосредственно или с помощью технических устройств. Информация овеществляется во всех фазах общественного производства и составляет "нулевой" цикл по отношению к любому производимому товару, выполняемой работе и оказываемой услуге. Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" вводит понятие "документированной информации (документ), зафиксированной на материальном носителе с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать". Другими словами, происходит овеществление информации путем закрепления ее на материальном носителе. В результате этого документированная информация может быть представлена в виде книги, статьи в журнале, банка данных в ПЭВМ или на бумажном, машиночитаемом и ином носителе.
И.Л.Бачило предлагает рассматривать информацию одновременно как нематериальный объект и как овеществленный предмет, что, по ее мнению, позволит вести гражданско-правовую защиту документированной информации с помощью института интеллектуальной собственности и института вещной собственности. Такую двойственную правовую природу информации следует учитывать при защите прав граждан и юридических лиц на информацию.
Отношения сторон возникают в связи с созданием, распространением, преобразованием и потреблением информации, необходимой для купли-продажи товаров, а также в связи с использованием информационных ресурсов в виде массивов документов (данных), информационных продуктов, формируемых на основе информационных ресурсов и предоставляемых пользователям как информационные услуги.
Федеральный закон от 4 июля 1996 г. N 85-ФЗ "Об участии в международном информационном обмене" толкует понятие информационных услуг как действия субъектов (собственников и владельцев) по обеспечению пользователей информационными продуктами. Субъектами правового регулирования в сфере информатизации выступают граждане, в том числе иностранные; лица без гражданства; организации, являющиеся собственниками (владельцами) информации - информационные центры, фонды, агентства, библиотеки, архивы, музеи и т.д.; органы федеральной власти; органы субъектов Федерации; органы местного самоуправления.
Потребители информации, управляющие торговлей как отраслью народного хозяйства и осуществляющие акты купли-продажи товаров (продавец, покупатель, посредник), заключают с соответствующими субъектами, владеющими информацией, договоры о возмездном оказании информационных услуг. Такое обслуживание может состоять в поиске необходимой информации, ее обработке, выдаче данных (документов), хранении информации. При этом стороны руководствуются положениями главы 39 ГК РФ. Стороны могут заключать договоры о пользовании автоматизированными информационными системами, банками данных, компьютерными сетями. Отдельно могут быть оговорены условия передачи информации на материальных носителях и консультационные услуги.
Обязанностями исполнителя, осуществляющего информационное обслуживание, могут быть, например, ежемесячное предоставление анализа состояния рынка ссудных капиталов; публикация рейтинговых таблиц, отражающих конкретные параметры предприятий-конкурентов (уставный капитал, баланс, прибыль и др.); предоставление реквизитов и балансовых показателей банков, выступающих гарантами в международной купле-продаже; анализ состояния корпоративных ценных бумаг предприятий-конкурентов на биржах страны; предоставление нормативных документов, выпущенных Центробанком РФ и Правительством РФ; обеспечение текстами проектов законов, обсуждаемых в Государственной Думе и Совете Федерации, и т.д.
Стороны должны включить в договор положение, запрещающее заказчику продавать информацию, полученную от исполнителя, третьим лицам. В свою очередь, исполнитель обязуется не разглашать данные коммерческого характера, полученные им от заказчика.
Стоимость услуг и расчеты за них согласовываются сторонами с учетом договорных цен и порядка, установленного в ГК РФ.
Контрагенты могут предусмотреть ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств. Например, в случае несвоевременного предоставления информации исполнитель возвращает заказчику деньги за тот период, в течение которого информация не предоставлялась, а заказчик приостанавливает перечисление денежных средств на расчетный счет исполнителя. Исполнитель в случае несвоевременного перечисления заказчиком денежных средств может приостановить информационное обслуживание.
Сдача и прием выполненных работ в виде информационных услуг производится сторонами по акту, как правило, в месте нахождения заказчика.
Заключение договора об информационном обслуживании с использованием баз данных на ПЭВМ имеет некоторые особенности: уточняя предмет договора, указывается конкретная база данных (например, банковское законодательство, формы правовых документов и др.). Особо оговаривается ответственность сторон в случаях, когда компьютер заражен каким-либо вирусом либо система не работает в связи с неисправностью компьютера; определяется порядок передачи права на пользование базой данных другому предприятию.
Обязанности сторон в зависимости от вида обслуживания и способа передачи информации (телефонная, телеграфная и факсимильная связь, передача данных и др.) могут видоизменяться, но правовое существо договора возмездного оказания информационных услуг останется прежним. Оказание этих услуг оценивается заказчиком как положительная для него деятельность, независимо от результата использования полученной информации.
Договор о защите коммерческой тайны
Производство товаров, выполнение работ и оказание услуг в сфере торгового оборота связаны с использованием различной научной, технической, технологической, коммерческой и иной информации. Коммерческую информацию как один из видов информации, используемой производителем товаров (работ, услуг), условно можно сравнить с айсбергом, где видимая его часть - это открытая информация, а невидимая - закрытая.
Открытая информация - это та, которая не скрывается производителем. Она общеизвестна, представляет чисто теоретический и научный интерес либо охраняется патентным или авторским правом, используется в процессе производства товаров, выполнения работ и оказания услуг.
Закрытой является информация, которая специально скрывается и защищается производителем товаров (работ, услуг) от посторонних лиц. Ее использование в процессе производства и сбыта товаров дает предпринимателю преимущество перед конкурентами на рынке.
Известно, что основой рыночной экономики является конкуренция товаров (работ, услуг). Успех в производстве конкурентоспособных товаров (работ, услуг) определяется не возможностью доступа предпринимателей к сырью и энергоресурсам; его основа - интеллектуальная собственность предприятия, используемая так, чтобы произвести и предложить потребителям товары (работы, услуги) более дешевые, более экономичные и удобные в обращении, чем у аналогичных фирм.
Поэтому в условиях конкуренции получение прибыли предприятием и его выживаемость на рынке зависят от получения и умения сохранить коммерчески ценную информацию, неизвестную конкурентам, а также от способности правильно распорядиться ею на рынке. Правовой режим такой информации определен в ст.139 ГК РФ ("Служебная и коммерческая тайна").
Таким образом, коммерческая информация - это сведения, используемые предпринимателем для получения наибольшей прибыли при производстве товаров (работ, услуг) и охраняемые их обладателем в режиме коммерческой тайны.
Каким же образом возникает коммерческая тайна и в каких формах она существует? Объективно коммерческая тайна возникает в процессе производства конкурентоспособного товара. Последний получает преимущество на рынке благодаря использованию полезных сведений, неизвестных конкурентам. В результате товар пользуется большим спросом, чем тот, при производстве которого такие сведения не использовались. Предприниматель, заботясь об увеличении своей прибыли, вынужден засекречивать определенные сведения, ограничивать доступ к ним.
Таким образом, можно говорить об объективном процессе возникновения коммерческой тайны на любом этапе цикла производства товаров (работ, услуг), что обусловлено конкуренцией в условиях рыночной экономики. Очевидно, что тот предприниматель, который своевременно принимает меры в отношении сведений, благодаря использованию которых его товар становится конкурентоспособным, в состоянии получать стабильную прибыль и держаться в условиях жесткой борьбы, образно говоря, "на плаву". И наоборот, тот, кто пренебрегает этим правилом и недооценивает преимущества использования коммерческой тайны, рискует оказаться банкротом. Можно было бы привести немало исторических примеров того, как благо
