Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 апреля 2009 г. N 74-О09-10 Суд изменил приговор, исключив из него осуждение за получение взятки с вымогательством, поскольку действия осужденной свидетельствуют о том, что она, преследуя личные интересы, не стала проводить дальнейшую налоговую проверку предприятия с одной лишь целью - получить за это взятку от директора предприятия

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 апреля 2009 г. N 74-О09-10

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя А.Н.И., кассационные жалобы осужденной Р., адвокатов М.С.В. и М.И.С. на приговор Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 18 декабря 2008 г., которым

Р., родившаяся 9 июня 1950 г. в Северо-Енисейском районе Красноярского края, не судимая, осуждена по ст. 290 ч. 4 п.п. "в", "г" УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы сроком на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима; срок наказания исчислен с 18 декабря 2008 г. с зачетом времени содержания под стражей с 29 февраля 2008 г. по 23 августа 2008 г.

По обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 285 ч. 1 УК РФ, она оправдана за отсутствием в деянии состава преступления.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации З.В.Я., выступление прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации М.А.А., поддержавшей кассационное представление государственного обвинителя, судебная коллегия установила:

Р., как должностное лицо, осуждена за получение взятки в виде денег, в крупном размере, с вымогательством взятки, за незаконные действия в пользу взяткодателя.

По обвинению в злоупотреблении должностными полномочиями она оправдана за отсутствием в деянии состава преступления.

Судом установлено, что преступление совершено при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель А.Н.И. просит приговор отменить и дело направить на новое судебное разбирательство в связи с не соответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также в связи с несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного осужденной наказания. По мнению прокурора, решение суда об оправдании Р. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 285 ч. 1 УК РФ, является ошибочным; суд неверно пришел к выводу о том, что "отсутствие налогового решения не позволяет сделать вывод о занижении размера недоимок по налогам проверенного Р. предприятия ООО "Фирма 2000". Государственный обвинитель утверждает, что факт занижения размера недоимок и внесения Р. ложных сведений в документы по результатам проведенной ею проверки предприятия подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами, в частности, актом повторной выездной проверки. Действия Р., как считает автор кассационного представления, повлекли за собой нарушение законных интересов предприятия ООО "Фирма 2000", а также интересов государства, бюджет которого в результате незаконной деятельности Р. "недополучил полагающиеся по налоговому законодательству платежи". Кроме того, как утверждает государственный обвинитель, у суда не было оснований для назначения Р. наказания ниже низшего предела, чем предусмотрено законом за преступление, в котором она признана виновной.

В кассационной жалобе осужденная Р., считая приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, просит его изменить и назначить ей условную меру наказания. Она указывает, что при назначении наказания суд не учел частичное признание ею вины, а также то обстоятельство, что доказательства по делу сфальсифицированы; обращает внимание на то, что в приговоре неверно указан период, в течение которого она содержалась до суда под стражей в порядке меры пресечения: в приговоре указано, что в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей по 23 августа 2008 г., тогда как из материалов дела видно, что под стражей она содержалась до 28 августа 2008 г.

Адвокат М.И.С. в защиту осужденной в кассационной жалобе просит обвинительный приговор отменить и дело в отношении Р. прекратить за отсутствием в деянии состава преступления. По мнению адвоката, выводы суда о виновности Р. в получении взятки не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а обвинительный приговор основан не на доказательствах, а на предположениях. Защитник в жалобе обращает внимание на то, что по первому эпизоду инкриминируемого Р. вымогательства взятки не установлена дата совершения преступления, которая судом указана разная: в одном случае - 20 января 2008 г., а в другом - 22 января 2008 г.; при этом каких-либо доказательств, подтверждающих ту или иную дату преступления в приговоре не приведено. В жалобе адвокат подробно анализирует исследованные в судебном заседании доказательства, сопоставляет их между собой, ставит под сомнение достоверность аудиозаписей разговоров, на которые сослался суд в приговоре, и делает вывод об отсутствии доказательств, подтверждающих вину Р. в инкриминированном ей преступлении. Адвокат также обращает внимание на то, что в приговоре "отсутствует внятная мотивация" передачи Ш. денег Р., то есть "за совершение каких именно действий либо бездействий Ш. передал денежные средства"; в приговоре суда не указано, каким именно правоохраняемым интересам Ш. был причинен ущерб; в приговоре неверно указан период, в течение которого Р. содержалась под стражей до суда в порядке меры пресечения; при назначении наказания судом не учтено заявление Р. о частичном признании вины.

Адвокат М.С.В. в защиту осужденной в кассационной жалобе просит изменить приговор: переквалифицировать действия Р. со ст. 290 ч. 4 п.п. "в", "г" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3 и 159 ч. 3 УК РФ (покушение на мошенничество с использованием своего служебного положения) и назначить ей условное наказание. По мнению защитника, исследованные в судебном заседании доказательства, на которые сослался суд в приговоре, не позволяют сделать вывод о наличии у Р. состава преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ (получение взятки), но могут свидетельствовать лишь о ее намерении как посредника получить от Ш. деньги в качестве вознаграждения за якобы выявленные на предприятии нарушения налогового законодательства для передачи третьим лицам. Защитник также в своей жалобе обращает внимание на то, что в приговоре неверно указан период, в течение которого Р. содержалась под стражей до суда в порядке меры пресечения; при назначении наказания судом не учтено заявление Р. о частичном признании вины.

На кассационные жалобы осужденной и ее защитников поступили возражения от государственного обвинителя А.Н.И., в которых он просит жалобы оставить без удовлетворения. Кроме того, прокурор считает, что защитниками пропущен срок кассационного обжалования приговора, поэтому их жалобы должны быть оставлены без рассмотрения.

Мнение прокурора о пропуске срока кассационного обжалования защитниками не основано на законе.

Согласно ст. 357 ч. 2 УПК РФ пропущенный срок восстанавливается в случае, если копии обжалуемого судебного решения лицам, указанным в частях четвертой и пятой статьи 354 настоящего Кодекса, были вручены по истечении 5 суток со дня его провозглашения.

Из материалов дела видно, что копия приговора, постановленного 18 декабря 2008 г., адвокатам М.С.В. и М.И.С. была вручена лишь 12 января 2009 года, в связи с чем срок кассационного обжалования приговора им был обоснованно восстановлен судьей.

Проверив уголовное дело, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения кассационного представления и кассационных жалоб, за исключением доводов, касающихся исчисления срока содержания под стражей Р. до суда.

Вывод суда о виновности осужденной Р. в совершении инкриминированного ей преступления, предусмотренного ст. 290 ч. 4 п.п. "г" УК РФ, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, содержание которых изложено в приговоре.

Судом в приговоре дана надлежащая оценка всем доказательствам, исследованным в судебном заседании, в том числе и тем, на которые ссылаются адвокаты в кассационных жалобах.

Оснований не согласиться с оценкой доказательств, а также с выводами суда первой инстанции, судебная коллегия не усматривает.

Доводы кассационных жалоб защитников о том, что действия Р. не содержат состава данного преступления, а также о том, что судом не установлено, за какие именно действия или бездействия Р. получила от Ш. взятку - неосновательны.

Судом в приговоре правильно установлено, что Р., занимая должность заместителя начальника, а затем исполняя обязанности начальника отдела выездных налоговых проверок N 1 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия), обнаружив в ходе проведенной ею налоговой проверки ООО "Фирма 2000" нарушение налогового законодательства (неуплату в федеральный бюджет налога в сумме 392 089 рублей, пени в размере 62 737 рублей 88 коп. и штрафа в сумме 103 490 рублей 80 коп.), потребовала от директора данного предприятия Ш. передать ей 3 миллиона рублей, пояснив при этом, что ей известны все обороты его других фирм. В дальнейшем она продолжила вымогать у него взятку, заявив, что при проверке ею ООО "Фирма 2000" выявлены суммы, превышающие фактический оборот денежных средств, имеется большая сумма налоговых недоимок, угрожая при этом административными и уголовными санкциями со стороны налоговых органов, которые могут последовать вследствие выявления налоговых нарушений. При этом Р. ссылалась на то, что у Ш. имеется несколько торговых точек по городу Якутску и что оборот всех его фирм большой. В дальнейшем в результате переговоров с Р., последняя согласилась с просьбой Ш. об уменьшении первоначально заявленной ею суммы взятки до 2 миллионов рублей. Часть из этой суммы (500 тысяч рублей) Ш. передал Р. 28 февраля 2008 г. под контролем работников милиции, осуществлявшемся в рамках оперативно-розыскной деятельности. Р. была задержана работниками милиции на месте преступления с полученными от Ш. деньгами.

Таким образом, в приговоре суда указано, за какие именно незаконные действия Р. получила взятку в виде денег от Ш.

Сам Ш., судя по его показаниям, понимал, что Р. в силу ее должностного положения, может реализовать высказанные ей угрозы и провести налоговую проверку предприятия с целью обнаружения налоговых нарушений, в существовании которых, она пыталась его убедить.

Именно за то, чтобы Р. не проводила дальнейших проверок деятельности предприятия и не реализовала свои угрозы довести до сведения правоохранительных органов нарушения налогового законодательства, в существовании которых она его настоятельно убеждала, он вынужден был согласиться с ее требованиями о передаче взятки.

Доводы жалобы адвоката М.С.В. о том, что действия Р. следует расценивать как покушение на мошенничество с использованием служебного положения - не основаны на материалах уголовного дела.

Должностные полномочия, которыми обладала Р., позволяли ей совершать определенные действия в сфере проверки соблюдения налогового законодательства налогоплательщиками, в частности: проводить проверки учетной документации налогоплательщиков; проводить встречные проверки; готовить и согласовывать проекты решений по результатам проверок; составлять протоколы об административных правонарушениях; согласовывать с юридическим отделом материалы по результатам выездной налоговой проверки и направлять их в органы внутренних дел для решения вопроса о возбуждения уголовного дела; самостоятельно принимать управленческие и иные решения, в том числе по оценке необходимости проведения встречных проверок в рамках выездной налоговой проверки.

Таким образом, вымогая взятку у директора ООО "Фирма 2000" Ш., Р. не вводила его в заблуждение относительно предоставленных ей законом полномочий в сфере проверки соблюдения налогового законодательства налогоплательщиками, а также о ее возможности информировать правоохранительные органы об обнаруженных в ходе проверки правонарушениях.

Доводы кассационных жалоб адвокатов о том, что судом в приговоре точно не установлена дата первого разговора между Р. и Ш., в котором она потребовала от него взятку, в данном случае не имеют существенного значения.

Из показаний Ш. следует, что Р., проводившая налоговую проверку деятельности предприятия, до того как потребовать взятку, несколько раз беседовала с ним относительно обнаруженных ею нарушениях налогового законодательства, однако каких-либо конкретных предложений не высказывала. Требование передать взятку в размере 3 миллионов рублей прозвучало от нее после того как проверка была закончена, в один из дней января 2008 года в коридоре 3 этажа здания инспекции налоговой службы, в котором она работала. После этого разговора он купил диктофон, с помощью которого тайно от Р. стал записывать разговоры с ней.

Данные показания свидетеля Ш. обоснованно признаны судом достоверными, поскольку объективно подтверждены другими доказательствами по делу, в частности аудиозаписями разговоров, содержание которых достаточно подробно приведено в приговоре.

Аудиозапись разговора между Р. и свидетелем Ш. правильно признана доказательством по делу, поскольку содержит сведения имеющие значение для уголовного дела.

Диктофон, с помощью которого Ш. осуществлял аудиозапись, был приобщен к делу в качестве вещественного доказательства.

Дата совершения преступления (получения Р. взятки) 28 февраля 2008 года в приговоре установлена правильно, на основании исследованных в суде доказательств.

Первый эпизод требований передать взятку, на который обращают внимание защитники в кассационных жалобах, не является самостоятельным преступлением, который бы получил отдельную юридическую квалификацию в приговоре суда.

Доводы кассационных жалоб о том, что судом при назначении наказания не учтено высказывание Р. о частичном признании своей вины - неосновательны. Из протокола судебного заседания видно, что Р. в ходе судебного следствия вину в предъявленном ей обвинении не признала и от дачи показаний отказалась, воспользовавшись положением ст. 51 Конституции Российской Федерации. В прениях сторон по существу обвинения заявила, что обвинение надуманно, а доказательства по делу сфальсифицированы "аудиозаписи являются монтажом" (т. 8 л.д. 158). При таких обстоятельствах утверждение защитников о том, что в приговоре суда неверно отражена позиция Р. относительно признания своей вины - неосновательно.

Доводы кассационного представления о необоснованном оправдании Р. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 285 ч. 1 УК РФ, несостоятельны.

Как видно из обвинительного заключения, Р. органами следствия обвинялась в злоупотреблениях должностными полномочиями, которые заключались в том, что после выявления ею во время проведения выездной налоговой проверки ООО "Фирма 2000" неуплаты в федеральный бюджет налога в сумме 392 089 рублей, пени в размере 62 737 рублей 88 коп. и штрафа в сумме 103 490 рублей 80 коп., она не провела проверок с контрагентами ООО "Фирма 2000" для установления фактической суммы доходов и расходов данной фирмы. Тем самым, по мнению органов следствия, при составлении акта выездной налоговой проверки налогоплательщика, она, злоупотребив своим служебным положением, умышленно занизила в акте сумму налогов в размере 601 772 рубля 26 коп., а также в нарушение существующего регламента не согласовала акт выездной налоговой проверки от 12 октября 2007 г. с руководством Межрайонной инспекции ФНС N 5 по Республике Саха (Якутия), тем самым скрыв и умышленно не указав в акте налоговые нарушения ООО "Фирма 2000" на сумму 601 772 рубля 26 коп.

Судом на основании исследованных в судебном заседании доказательств в приговоре правильно установлено, что стороной обвинения не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что Р. в результате проверки была получена и сокрыта информация о неуплаченных предприятием ООО "Фирма 2000" налогах в размере 601 772 рубля 26 коп.

Более того, как правильно установлено судом, на момент рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции, сумма налогов, которая инкриминировалась Р. как умышленно ею не выявленная и сокрытая, не была достоверно установлена и самими органами, проводившими по заданию следователя повторную налоговую проверку (комиссионную налоговую ревизию) данного предприятия.

Акт N 44 комиссионной налоговой ревизии от 8 августа 2008 года обоснованно поставлен под сомнение судом и не принят во внимание, поскольку содержащиеся в нем сведения противоречат другим исследованным в судебном заседании доказательствам, в частности сведениям, содержащимся в акте N 11-31/3 повторной выездной налоговой проверки ООО "Фирма-2000", проведенной Управлением ФНС России по Республике Саха (Якутия), показаниям свидетелей Л., Д., И., Ж. - содержание которых приведено в приговоре.

При таких обстоятельствах, а также с учетом того, что сумма инкриминированных Р. сокрытых (не выявленных в результате проверки предприятия) налогов не установлена, суд пришел к обоснованному выводу об ее оправдании по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 285 ч. 1 УК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления.

Приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Действия Р. суд квалифицировал как получение взятки "с вымогательством взятки", то есть по пункту "в" части 4 ст. 290 УК РФ.

По смыслу данного уголовного закона, вымогательство взятки означает требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина, либо поставить его в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов.

В данном случае судом не установлено, что требования Р. передать ей взятку были сопряжены с угрозами, реализация которых могла бы причинить ущерб законным (правоохраняемым) интересам Ш.

Сами по себе налоговые проверки предприятий, проведением которых угрожала ему Р., ее высказывания о возможности выявления в ходе этих проверок нарушений налогового законодательства, а также угрозы уголовного преследования или административной ответственности за эти нарушения - не свидетельствуют о том, что его, Ш., законные (правоохраняемые) интересы могли быть нарушены, либо могли быть поставлены под угрозу.

Выявление налоговых правонарушений и привлечение к ответственности виновных в их совершении лиц является одной из правоохранительных функций государства, которая реализуется компетентными органами и уполномоченными должностными лицами в установленной законом процедуре.

Вместе с тем, поведение Р., связанное с получением взятки, обоснованно признано судом незаконным.

Действия Р., направленные на получение взятки и сопровождавшиеся угрозами Ш. в случае его отказа от дачи взятки провести более тщательную налоговую проверку его предприятий с целью выявить нарушения налогового законодательства и довести их до сведения правоохранительных органов для привлечения его к уголовной или административной ответственности, свидетельствуют о том, что она, преследуя в личные (корыстные) интересы, не стала проводить дальнейшую налоговую проверку предприятия с одной лишь целью - получить за это взятку от директора предприятия Ш.

Должность, которую занимала Р., не допускает произвольного проведения или отказа от проведения проверки предприятий - налогоплательщиков, исходя из соображений личной выгоды или корыстных интересов государственного служащего налоговой инспекции.

Данные обстоятельства свидетельствуют о незаконности действий Р., за которые она получила взятку.

Осуждение Р. по пункту "в" части 4 ст. 290 УК РФ является ошибочным, поэтому подлежит исключению из приговора.

Юридическая квалификация действий Р. по ст. 290 ч. 4 п. "г" УК РФ судом дана правильно.

Доводы кассационного представления о чрезмерной мягкости наказания, равно как и ходатайство осужденной Р. и ее защитника адвоката М.С.В. о назначении условной меры наказания - неосновательны и удовлетворению не подлежат, поскольку наказание в виде лишения свободы, с применением ст. 64 УК РФ, назначено Р. обоснованно. Мотивы назначения наказания Р. ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ст. 290 ч. 4 УК РФ, в приговоре суда приведены.

Вместе с тем, поскольку из приговора подлежит исключению осуждение Р. по пункту "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ, то назначенное ей наказание подлежит смягчению.

При этом судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного Р. преступления, а также данные о ее личности и установленные в приговоре суда обстоятельства, смягчающие наказание.

Судебная коллегия также отмечает, что судом первой инстанции допущена ошибка в части исчисления срока содержания Р. под стражей до суда в порядке меры пресечения.

В приговоре указано, что в срок отбытия наказания Р. подлежит зачету время содержания под стражей с 29 февраля 2008 г. по 23 августа 2008 г.

Однако, как видно из материалов дела, под стражей она содержалась с 29 февраля 2008 г. по 28 августа 2008 г. (т. 6 л.д. 223).

Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 18 декабря 2008 года в отношении Р. изменить:

исключить осуждение Р. по пункту "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ;

смягчить назначенное Р. по ст. 290 ч. 4 п. "г" УК РФ наказание до 4 лет 6 месяцев лишения свободы;

зачесть в срок отбытия наказания Р. время содержания под стражей до вынесения приговора с 29 февраля 2008 г. по 28 августа 2008 г.

В остальном приговор в отношении нее оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы - без удовлетворения.