Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 17 декабря 2019 г. по делу N 7У-590/2019

 

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шушаковой С.Г, судей Бородкина И.А, Шульгиной Л.А, при секретаре Ширшовой Н.В, с участием прокурора Кима Д.Ю, осужденного Борисова В.Г, адвоката Артеменко И.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Артеменко И.А. в интересах осужденного Борисова В.Г. и кассационному представлению первого заместителя прокурора Республики Хакасия Мондохонова А.Н. о пересмотре приговора Абаканского городского суда Республики Хакасия от 27 июня 2019 г. и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от 28 августа 2019 г.

Заслушав доклад судьи Шушаковой С.Г, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы и кассационного представления, выступления адвоката Артеменко И.А. и осужденного Борисова В.Г, просивших об отмене судебных решений и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение и возражавших по доводам кассационного представления, прокурора Кима Д.Ю, просившего об отмене приговора и апелляционного определения в части исчисления срока наказания с направлением уголовного дела в этой части на новое рассмотрение в тот же суд в порядке, предусмотренном ст. 396, 397 УПК РФ, и возражавшего по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Абаканского городского суда Республики Хакасия от 27 июня 2019 г.

Борисов Владислав Геннадьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

3 марта 2017 г. Черногорским городским судом Республики Хакасия с учетом апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от 11 августа 2017 г. по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Согласно ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Черногорского городского суда Республики Хакасия от 3 марта 2017 г.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Черногорского городского суда Республики Хакасия от 3 марта 2017 г. и окончательно назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 27 июня 2019 г.

Произведен зачет в срок отбытого наказания времени содержания под стражей в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ с 5 марта 2018 г. по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от 28 августа 2019 г. приговор оставлен без изменений.

В кассационной жалобе адвокат Артеменко И.А. просит об отмене судебных решений в отношении Борисова В.Г, указывая, что судом неверно установлены фактические обстоятельства дела. Утверждает, что судебное следствие проведено с обвинительным уклоном. Оспаривает виновность Борисова В.Г. в совершении преступлений, за которые он осужден. Полагает, что показаниям Борисова В.Г, свидетелей ФИО6, ФИО7 судом дана неправильная оценка. Ссылаясь на показания Борисова В.Г, свидетеля ФИО8, а также содержание их телефонных переговоров в период с 1 по 5 марта 2018 г, считает, что со стороны сотрудников полиции, действующих через лицо, привлеченное к участию в проведении ОРМ ФИО8, имела место провокация, что влечет недопустимость доказательств, полученных в результате ОРМ. Обращает внимание, что ФИО8 дала согласие на участие в ОРМ 5 марта 2018 г, а решение о проведении ОРМ принято 2 марта 2018 г. Выражает несогласие с основаниями для проведения ОРМ, указанными в постановлении. Отмечает, что оперативные сотрудники, участвовавшие в ОРМ, не раскрыли источник информации, явившийся поводом для проведения ОРМ в отношении Борисова В.Г. Утверждает, что судом не выносились постановления о допросе свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 в условиях, исключающих визуальное наблюдение, и мнение участников процесса по данному вопросу судом не выяснялось. Указывает, что ФИО8 проходила свидетелем по уголовному делу в отношении ФИО12, что свидетельствует о ее взаимодействии с оперативными сотрудниками. Ссылается, что до начала проведения ОРМ автомобиль ФИО24 и свидетель ФИО8 не досматривались. Утверждает, что наркотическое средство, вмененное Борисову В.Г. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, подброшено последнему сотрудниками полиции. Обращает внимание на нарушения УПК РФ при задержании Борисова В.Г, указанные в частном постановлении судьи Верховного Суда Республики Хакасия от 20 марта 2018 г. Полагает, что действия Борисова В.Г. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Республики Хакасия Мондохонов А.Н, не оспаривая фактические обстоятельства дела, доказанность виновности Борисова В.Г. в совершении преступлений и квалификацию содеянного, считает, что судом при разрешении вопроса о зачете в срок лишения свободы времени содержания Борисова В.Г. под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима не учтены требования ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, согласно которой в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228, ст. 228.1 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день. Кроме того, отмечает, что суд в нарушение п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 г..N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений" в резолютивной части приговора указал на назначение Борисову В.Г. вида исправительного учреждения как по ч. 3 ст. 69 УК РФ, так и по ст. 70 УК РФ. Также обращает внимание, что суд, решая вопрос об отмене условного осуждения по приговору Черногорского городского суда Республики Хакасия от 3 марта 2017 г, в описательно-мотивировочной части приговора сослался на ч. 5 ст. 74 УК РФ, а в резолютивной части указал ч. 4 ст. 74 УК РФ. Полагает, что при указанных обстоятельствах обжалуемые судебные решения вынесены с существенными нарушениями уголовного закона, которые искажают суть правосудия.

Просит судебные решения, состоявшиеся в отношении Борисова В.Г, изменить: на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Борисова В.Г. под стражей с 5 марта 2018 г..по 28 августа 2019 г..зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день; исключить из резолютивной части приговора указание суда на назначение вида исправительного учреждения при назначении наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ; указание суда в резолютивной части приговора на применение ч. 4 ст. 74 УК РФ при решении вопроса об отмене условного осуждения по приговору Черногорского городского суда Республики Хакасия от 3 марта 2017 г..изменить на применение ч. 5 ст. 74 УК РФ.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Исходя из положений ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Как усматривается из материалов уголовного дела, Борисов В.Г. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, а также в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.

Преступления совершены в г. Абакане Республики Хакасия при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

На основании тщательно исследованных доказательств суд пришел к обоснованному выводу о виновности Борисова В.Г. в инкриминируемых ему органами предварительного расследования деяниях.

Этот вывод подтверждается достаточной совокупностью доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон и подробно изложенных в приговоре, в том числе: показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, из которых следует, что для проверки имеющейся информации о распространении наркотических средств синтетического происхождения мужчиной по имени Владислав было проведено оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент" с участием ФИО8, в ходе которого информация нашла свое подтверждение; показаниями свидетелей ФИО17, ФИО18, участвовавших в качестве понятых при досмотре ФИО8 перед проведением ОРМ, в ходе которого у последней каких-либо запрещенных предметов обнаружено не было; показаниями свидетеля ФИО8, подтвердившей добровольность своего участия в ОРМ "оперативный эксперимент" в отношении Борисова В.Г, у которого она ранее неоднократно приобретала наркотическое средство "соль", а также обстоятельства своего участия в ОРМ, в ходе которого она приобрела у Борисова В.Г. наркотическое средство "соль" за 500 рублей, выданные ей сотрудниками полиции; показаниями свидетеля ФИО24 о том, что он являлся очевидцем передачи Борисовым В.Г. наркотического средства ФИО8, за которое последняя передала Борисову В.Г. денежные средства 100 рублевыми купюрами; показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО19 в суде и свидетеля ФИО6 на предварительном следствии, пояснивших о том, что ранее ими неоднократно у Борисова В.Г. приобреталось наркотическое средство "соль"; показаниями свидетеля ФИО7 на предварительном следствии, подтвердившего факт приобретения у него Борисовым В.Г. наркотического средства "соль" для продажи другим лицам, а также факты сбыта Борисовым В.Г. в его присутствии наркотического средства "соль"; показаниями свидетеля ФИО20 о том, что в ее присутствии Борисов В.Г. продал наркотическое средство "соль" и предлагал ей приобрести у него "соль", а также сам в ее присутствии употреблял наркотические средства, в том числе

"шоколад"; показаниями свидетеля ФИО21, подтвердившей, что ее супруг Борисов В.Г. употреблял наркотические средства; актом добровольной выдачи ФИО8 в присутствии понятых ФИО22 и ФИО23 приобретенного у Борисова В.Г. наркотического средства "соль"; протоколом личного досмотра и досмотра вещей Борисова В.Г, согласно которому у последнего в ходе досмотра в присутствии понятых ФИО22 и ФИО23 были изъяты в том числе: наркотическое средство, сотовый телефон, денежные средства в сумме 500 рублей 100 рублевыми купюрами; заключением судебной химической экспертизы N 2/478 от 3 апреля 2018 г..о наименовании, составе и массе наркотических средств, добровольно выданного ФИО8 и изъятого в ходе личного досмотра у Борисова В.Г, а также другими доказательствами, исследованными судом и подробно приведенными в приговоре.

Указанные и иные приведенные в приговоре доказательства оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности признаны судом достаточными для принятия решения по делу.

Показания свидетелей и осужденного тщательно проанализированы судом, сопоставлены между собой и другими доказательствами. В приговоре приведена подробная мотивировка выводов суда, почему в основу приговора положены одни показания и по каким причинам критически расценены другие. Правильность судебной оценки сомнений не вызывает.

Тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией защитника, не свидетельствует о нарушении судами требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебных решений.

Анализ приведенных в приговоре доказательств указывает на то, что судом верно установлены фактические обстоятельства дела и обоснованно постановлен обвинительный приговор, который в полной мере соответствует требованиям ст. 304, 307, 308, 309 УПК РФ.

Юридическая оценка действий Борисова В.Г. судом дана правильно.

Нарушений прав осужденного Борисова В.Г. в ходе уголовного судопроизводства не допущено. Оперативно-розыскное мероприятие в отношении Борисова В.Г. было проведено без нарушения его прав, в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Предварительное и судебное следствие проведены в соответствии с требованиями УПК РФ. Судом первой и апелляционной инстанции уголовное дело в отношении Борисова В.Г. рассмотрено объективно, без обвинительного уклона, при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Все представленные доказательства исследованы по инициативе сторон. Доводы стороны защиты проверены, ходатайства разрешены в соответствии с требованиями действующего законодательства. Обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Допустимость приведенных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке.

Согласно материалам уголовного дела, должностные лица правоохранительных органов, обладая данными о распространении мужчиной по имени Владислав наркотических средств синтетического происхождения, действуя в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", приняли обоснованное решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, а потому обоснованно положены судом в основу приговора.

Вопреки доводам жалобы, определение объема информации, подлежащей рассекречиванию и предоставлению следователю, относится к исключительной компетенции руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а потому суд не праве возлагать на соответствующий орган обязанность раскрыть данные об источнике оперативной информации, относящейся к государственной тайне.

Вопреки мнению защитника, умысел на реализацию наркотического средства у Борисова В.Г. сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. При этом доводы защитника о допущенной в отношении его подзащитного Борисова В.Г. провокации со стороны ФИО8 и оперативных сотрудников являются несостоятельными.

Наличие телефонных переговоров между Борисовым В.Г. и свидетелем ФИО8 в период с 1 по 5 марта 2018 г. не свидетельствует о провокации со стороны ФИО8, так как последняя являлась знакомой Борисова В.Г. и ранее неоднократно приобретала у него наркотические средства.

Указание в жалобе на то, что ФИО8 не досматривалась перед проведением ОРМ, несостоятельны, поскольку в материалах уголовного дела имеется протокол личного досмотра и досмотра вещей ФИО8 Оснований для досмотра автомобиля, которым управлял ФИО24, перед проведением ОРМ у оперативных сотрудников не имелось, так как ФИО24 не принимал участия в указанном мероприятии.

Доводы защитника о том, что решение о проведении ОРМ в отношении Борисова В.Г. принято 2 марта 2018 г. опровергается имеющимся в материалах дела постановлением о проведении ОРМ "оперативный эксперимент" N 1090 от 5 марта 2018 г. Наличие на данном постановлении штемпеля, датированного 2 марта 2018 г. за N 689, свидетельствует только о получении учетного бланка постановления о проведении ОРМ, а не о принятии решения о проведении соответствующего ОРМ.

Утверждение в жалобе, что наркотическое средство "шоколад" было подброшено Борисову В.Г. сотрудниками полиции несостоятельно, поскольку доказательств, свидетельствующих об этом, материалы дела не содержат.

Ссылки в жалобе на то, что судом не выносилось постановление о допросе свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 в условиях, исключающих визуальное наблюдение, опровергаются протоколом судебного заседания, содержащего сведения о принятых судом решениях в отношении каждого свидетеля. Допрос свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 был осуществлен судом с соблюдением положений ч. 5 ст. 278 УПК РФ. При этом в протоколе судебного заседания отражено, что суд удостоверился в личности данных свидетелей и наличии оснований для сохранения личных данных в тайне. Оснований для раскрытия личных данных свидетелей в порядке, установленном ч. 6 ст. 278 УПК РФ, не имелось.

Поскольку сторона обвинения не ссылалась на показания свидетеля ФИО11 как на доказательство виновности Борисова В.Г. и не настаивала на его вызове в суд, оснований для принятия решения о допросе указанного свидетеля в условиях, исключающих визуальное наблюдение, у суда не имелось.

Утверждения о том, что ФИО8, являясь свидетелем по уголовному делу в отношении ФИО12, взаимодействует с оперативными сотрудниками, несостоятельны, поскольку объективно ничем не подтверждены, а основаны на предположениях.

Вопреки доводам жалобы, указанные в частном постановлении судьи Верховного Суда Республики Хакасия от 20 марта 2018 г. нарушения при задержании Борисова В.Г. не влияют на законность принятых по делу судебных решений.

Наказание Борисову В.Г. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, обстоятельств их совершения, данных о личности осужденного, установленных смягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также с учетом состояния здоровья осужденного и его близких родственников.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, учтено: признание факта передачи наркотического средства ФИО8, наличие на иждивении двоих детей, состояние здоровья.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения осужденному ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ убедительны, мотивированы, подтверждаются материалами дела, их правильность не вызывает сомнений.

Поскольку все преступления, совершенные Борисовым В.Г, являются тяжкими преступлениями, суд правильно применил и учел положения ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Выводы об отмене условного осуждения по приговору Черногорского городского суда Республики Хакасия от 3 марта 2017 г. судом мотивированы.

Окончательное наказание Борисову В.Г. назначено в соответствии со ст. 70 УК РФ, так как Борисов В.Г. совершил преступления по настоящему делу в период условного осуждения по приговору Черногорского городского суда Республики Хакасия от 3 марта 2017 г. Положения, определяющие назначение наказания по ст. 70 УК РФ, судом соблюдены.

Указание в резолютивной части приговора на ч. 4 ст. 74 УК РФ при отмене условного осуждения по приговору Черногорского городского суда Республики Хакасия от 3 марта 2017 г, также как и указание на вид исправительного учреждения при назначении наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ, вопреки доводам кассационного представления, является явной технической ошибкой, не влияющей на законность принятого решения.

Также судом Борисову В.Г. произведен зачет в срок отбытого наказания времени содержания под стражей в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ с 5 марта 2018 г. по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор в отношении Борисова В.Г. вступил в законную силу 28 августа 2019 г.

Вместе с тем, как обоснованно указано в кассационном представлении, судом при разрешении вопроса о зачете в срок лишения свободы времени содержания Борисова В.Г. под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима не учтены требования ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, согласно которой в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228, ст. 228.1 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Указанное нарушение уголовного закона не устранено судом апелляционной инстанции ввиду отсутствия апелляционного представления на ухудшение положения осужденного.

Исходя из требований ст. 401.6 УПК РФ, поворот к худшему при пересмотре судебного решения в кассационном порядке может иметь место, если в ходе судебного разбирательства были допущены нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного закона, выразившееся в нарушении требований Общей части УК РФ, является существенным, повлиявшим на исход дела, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку неправильное применение правил зачета наказания и, как следствие, необоснованное сокращение времени фактического содержания Борисова В.Г. в исправительной колонии, препятствует достижению указанных в ч. 2 ст. 43 УК РФ целей наказания.

При указанных обстоятельствах, приговор и апелляционное определение в части исчисления срока наказания осужденному Борисову В.Г. не могут быть признаны законными и, с учетом положений ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ, подлежат отмене с направлением уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение в тот же суд в порядке ст. 396, 397 УПК РФ. При новом рассмотрении необходимо устранить допущенные нарушения уголовного закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Артеменко И.А. оставить без удовлетворения, кассационное представление первого заместителя прокурора Республики Хакасия Мондохонова А.Н. удовлетворить частично.

Приговор Абаканского городского суда Республики Хакасия от 27 июня 2019 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от 28 августа 2019 г. в отношении Борисова Владислава Геннадьевича в части зачета времени содержания осужденного под стражей в срок наказания отменить и уголовное дело в этой части направить на новое рассмотрение в Абаканский городской суд Республики Хакасия в порядке ст. 396, ст. 397 УПК РФ в ином составе.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

 

Председательствующий С.Г. Шушакова

 

Судьи: И.А. Бородкин

Л.А. Шульгина

 

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!

Получить доступ к системе ГАРАНТ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.