Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 ноября 2007 г. N А56-7098/2007 Заявление ОАО о признании недействительным решения ИФНС в части доначисления налогов, соответствующих сумм пеней и штрафов удовлетворено по нескольким эпизодам, в том числе по эпизоду занижения прибыли на сумму накопленного процентного дохода по векселям ООО, поскольку по договору мены в обмен на векселя ООО заявитель получил вексель другого банка, который не является долговым обязательством ООО, в результате мены (реализации) фактически не полученные, но учтенные в виде внереализационного дохода проценты отражены заявителем как внереализационный расход

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 1 ноября 2007 г. N А56-7098/2007

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Боглачевой Е.В., судей Корабухиной Л.И., Пастуховой М.В.,

при участии от открытого акционерного общества "Банк ВТБ" Поцхверии Б.М. (доверенность от 26.03.07 N 350000/370-Д), Лозового А.В. (доверенность от 17.08.07 N 350000/1355-Д), Перчаткиной Н.П. (доверенность от 26.03.07 N 350000/382-Д), Лихачевой Л.Б. (доверенность от 05.12.06 N 350000/1756-Д), Кузьменко Ж.С. (доверенность от 26.03.07 N 350000/372-Д), от Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 Чубаро Е.А. (доверенность от 28.03.07 N 06/01635), Черных С.Ю. (доверенность от 31.07.07 N 06/06728),

рассмотрев 30.10.07 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.07 (судья Баталова Л.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.07 (судьи Фокина Е.А., Зотеева Л.В., Шульга Л.А.) и кассационную жалобу открытого акционерного общества "Банк ВТБ" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.07 по делу N А56-7098/2007,

установил:

Открытое акционерное общество "Внешторгбанк" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - Инспекция) от 06.02.07 N 15-20/8 в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, соответствующих сумм пеней и штрафов, а также в части начисления пеней и штрафов за неудержание и неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц (пункты 2.1.1, 2.1.2, 2.1.2.2, 2.1.4, 2.1.7, 2.2.1, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.4, 2.5.1, 2.5.2, 2.5.7.4 акта выездной налоговой проверки от 29.12.06; далее - Акт).

Суд первой инстанции удовлетворил ходатайство заявителя об изменении наименования открытого акционерного общества "Внешторгбанк" на открытое акционерное общество "Банк ВТБ" (далее - Банк) на основании свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

Решением суда первой инстанции от 26.04.07 решение Инспекции от 06.02.07 N 15-20/8 признано недействительным в части (пункты 2.1.1, 2.1.2, 2.1.2.2, 2.1.4, 2.2.1, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.4, 2.5.1, 2.5.2, 2.5.7.4 Акта):

- доначисления 126 396 050 руб. 66 коп. налога на прибыль, начисления 32 419 060 руб. 65 коп. пеней и 18 621 663 руб. 25 коп. штрафа;

- доначисления 2 411 443 руб. налога на добавленную стоимость (далее - НДС), начисления 474 194 руб. 46 коп. пеней и 482 506 руб. штрафа;

- доначисления 208 506 руб. единого социального налога (далее - ЕСН) начисления 86 606 руб. 44 коп. пеней и 56 101 руб. 26 коп. штрафа;

- доначисления 214 484 руб. налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), начисления 125 405 руб. 46 коп. пеней и 42 896 руб. 80 коп. штрафа.

В части оспаривания эпизода по п.2.1.7 Акта производство по делу прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Постановлением от 09.08.07 апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции от 26.04.07 и отказал Банку в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Инспекции от 06.02.07 N 15-20/8 в части доначисления ЕСН, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа по эпизодам невключения Волгоградским и Пермским филиалами Банка в налогооблагаемую базу суммы оплаты дополнительных отпусков, а Краснодарским филиалом - компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск в связи с ненормированным рабочим днем.

В остальной части решение суда от 26.04.07 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит отменить судебные акты в части удовлетворения требований Банка.

Банк в кассационной жалобе ссылается на нарушение апелляционным судом требований пункта 3 статьи 236 и статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), просит отменить постановление от 09.08.07 в части отказа в удовлетворении заявленных требований и в этой части оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих жалоб.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты Банком НДС, налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН, НДФЛ и иных налогов и сборов, а также полноты и своевременности представления сведений о доходах физических лиц за период с 01.01.03 по 31.12.04, о чем составила акт от 29.12.06.

По результатам проверки налоговым органом принято решение от 06.02.07 N 15-20/8 о привлечении Банка к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122, пункта 1 статьи 126, статьи 123 НК РФ.

Банк частично оспорил решение налогового органа от 06.02.07 N 15-20/8 в судебном порядке.

Инспекция признала неправомерным уменьшение Банком налогооблагаемой прибыли за 2004 год на 152 569 842 руб. убытка, образовавшегося при уступке права требования долга (пункт 2.1.1 Акта).

На основании материалов дела суды установили, что 26.07.04 Банк заключил с закрытым акционерным обществом "Акционерный коммерческий банк "Межрегиональный инвестиционный банк" (далее - ЗАО АКБ "МИБ"; цессионарий) договор N 10/625 об уступке права требования долга к открытому акционерному обществу "Прибалтийский судостроительный завод "Янтарь" (далее - Завод "Янтарь") по кредитному соглашению от 04.05.95 N 1395/ЯНТР/142.

На момент подписания договора задолженность Завода "Янтарь" перед Банком составляла 607 279 467 руб. 20 коп.

Стоимость уступленных прав оценена сторонами в сумме, эквивалентной 16 513 065,51 доллара США.

Образовавшуюся разницу между фактически передаваемой задолженностью и поступившей от цессионария суммой - 152 569 842 руб. Банк отнес на убытки на основании пункта 2 статьи 279 НК РФ.

ЗАО АКБ "МИБ" фактически исполнило условия договора цессии от 26.07.04: платежным поручением от 06.08.04 N 500074 на счет Банка перечислено 175 514 090 руб. (эквивалент 6 015 680 долларов США) и 09.08.04 с корреспондентского счета ЗАО АКБ "МИБ" списано 306 883 741 руб. 38 коп. (эквивалент 10 513 065,51 доллара США) в качестве окончательной оплаты по договору цессии.

Инспекция сделала вывод о том, что источником финансирования последнего платежа по договору цессии являются денежные средства самого Банка, зачисленные на счет ЗАО АКБ "МИБ" в оплату векселей, эмитированных ЗАО АКБ "МИБ" и авалированных Заводом "Янтарь".

По мнению Инспекции, оплата уступки права требования по договору цессии от 26.07.04 была "имитирована" Банком посредством использования "цепочки" последовательных внутрибанковских проводок, проведенных по замкнутому кругу в течение одного банковского дня.

Поскольку векселя ЗАО "АКБ "МИБ" авалированы Заводом "Янтарь", налоговый орган полагает, что задолженность Завода "Янтарь" перед Банком нельзя считать погашенной до момента погашения векселей ЗАО АКБ "МИБ", так как в соответствии со статьей 323 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) Банк вправе требовать исполнения обязательства, возникшего из договора передачи векселей, как от ЗАО АКБ "МИБ", так и от Завода "Янтарь".

На основании изложенного Инспекция сделала вывод о том, что до момента погашения векселей ЗАО АКБ "МИБ" сделка по уступке права требования долга является незавершенной.

Кроме того, Инспекция считает, что действия Банка направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму убытка от уступки права требования; в результате осуществления данной сделки Банк не получил реального экономического эффекта, поскольку источником оплаты по договору цессии являлись денежные средства самого Банка.

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода Инспекции о том, что Банк неправомерно уменьшил на 152 569 842 руб. налогооблагаемую прибыль за 2004 год и занизил на 36 616 762 руб. налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджет.

Суды признали вывод налогового органа необоснованным, указав на то, что Банк уступил ЗАО АКБ "МИБ" свои права требования к Заводу "Янтарь" по поручению Правительства Российской Федерации в целях восстановления платежеспособности Завода "Янтарь", находившегося в состоянии банкротства. Кроме того, суды установили, что полученный Банком в результате уступки права требования убыток являлся для него экономически оправданным, поскольку на выдачу кредита Заводу "Янтарь" были отвлечены денежные ресурсы Банка в сумме более 372 млн руб.; с суммы исчисленных, но не полученных от Завода "Янтарь" процентов за пользование денежными средствами Банком уплачено в бюджет более 56 млн руб. налога на прибыль.

Как видно из материалов дела, в соответствии с пунктами 1.4 и 4.6 договора цессии от 26.07.04 права требования считаются уступленными (переданными) и переходят к цессионарию с даты поступления всей суммы оплаты передаваемых цессионарию прав требования, то есть с 09.08.04, когда на счет Банка зачислено 306 883 741 руб. 38 коп.

Согласно пункту 5 статьи 271 НК РФ при уступке налогоплательщиком - продавцом товара (работ, услуг) права требования долга третьему лицу дата получения уступки права требования определяется как день подписания сторонами акта уступки права требования.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 15.08.05 N 03-03-04/2/48 разъяснило, что в целях налогообложения под актом уступки права требования следует понимать договор, а датой признания доходов от уступки права требования товаров (работ, услуг) - дату подписания договора об уступке права требования.

В соответствии с пунктом 2 статьи 279 НК РФ при уступке налогоплательщиком-продавцом товара (работ, услуг), осуществляющим исчисление доходов (расходов) по методу начисления, права требования долга третьему лицу после наступления предусмотренного договором о реализации товаров (работ, услуг) срока платежа отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком по сделке уступки права требования, который включается в состав внереализационных расходов налогоплательщика. При этом убыток принимается в целях налогообложения в следующем порядке:

50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов на дату уступки права требования;

50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов по истечении 45 дней с даты уступки права требования.

Приведенные нормы в целях налогообложения не связывают дату уступки права требования с фактом уплаты денежных средств по договору уступки права требования. Кроме того, ЗАО АКБ "МИБ" фактически исполнило условия договора цессии, полностью перечислив стоимость права требования.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали правовые основания считать данную сделку незавершенной и направленной на незаконное получение Банком налоговой выгоды.

Суды обоснованно отклонили и довод Инспекции о том, что Банк фактически сохранил за собой право требования долга к Заводу "Янтарь" как авалисту.

ГАРАНТ:

Вероятно, в тексте документа допущена опечатка: вместо "от 07.08.37 N 104/11341" следует читать "от 07.08.37 N 104/1341"

Из пункта 43 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного постановлением Центральным исполнительным комитетом СССР и Советом народных комиссаров СССР от 07.08.37 N 104/11341 (далее - Положение о переводном и простом векселе) следует, что векселедержатель может обратить свой иск против индоссантов, векселедателя и других обязанных лиц при наступлении срока платежа, если платеж не был совершен.

Авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль (пункт 32 Положения о переводном и простом векселе).

Согласно пункту 44 Положения о переводном и простом векселе отказ в акцепте или в платеже должен быть удостоверен актом, составленным в публичном порядке (протест в неакцепте или в неплатеже).

Материалами дела подтверждается исполнение ЗАО АКБ "МИБ" обязательств по векселям; доказательства отказа в акцепте или платеже налоговым органом не представлены.

Необоснованной является и ссылка "Инспекции на неправомерное использование ЗАО АКБ "МИБ" при оплате по договору уступки права требования денежных средств, полученных от Банка за реализованные ему векселя.

Как видно из материалов дела, денежные средства в сумме 306 883 741 руб. 38 коп. получены ЗАО АКБ "МИБ" от размещения собственных векселей и направлены в оплату по договору цессии, что не нарушает ни гражданского, ни налогового законодательства.

С учетом изложенного суды обеих инстанций сделали правильный вывод о правомерном уменьшении Банком налогооблагаемой прибыли на сумму убытка, образовавшегося при уступке права требования долга, и у Инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления ему 36 616 762 руб. налога на прибыль по данному эпизоду.

В ходе проверки налоговый орган, установив наличие признаков взаимозависимости между Банком и ООО "Международные торговые консультанты" (далее - ООО "МТК"), на основании статей 20 и 40 НК РФ сделал вывод о занижении Банком на 89 842 757 руб. 79 коп. (за 2003 год) и на 48 784 494 руб. 04 коп. (за 2004 год) базы, облагаемой налогом на прибыль, а также о занижении на 21 562 261 руб. 87 коп. и на 11 708 278 руб. 57 коп. налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет за 2003 - 2004 годы соответственно (пункт 2.1.2 Акта).

По мнению налогового органа, ставки процентов по рублевым кредитам, предоставленным Банком ООО "МТК", значительно ниже минимальной ставки процентов по кредитам, предоставляемым Банком иным клиентам.

Так, по кредитному соглашению от 19.04.02 N 684 ставка составила 0,6 процента годовых, а по кредитному соглашению от 30.08.04 N 118 - 6 процентов годовых, то есть примененные Банком ставки процентов по кредитным соглашениям более чем на 20 процентов отклоняются от минимальных процентных ставок кредитования юридических лиц, приведенных в протоколах заседания Комитета по управлению активами и пассивами Банка и использованных Инспекцией для целей налогообложения в проверяемом периоде в качестве рыночных цен.

В соответствии со статьей 40 НК РФ для целей налогообложения применяется цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

В целях налогообложения прибыли доходами признаются доходы от реализации товаров, работ, услуг (статьи 248 и 249 НК РФ) и внереализационные доходы, в том числе в виде процентов, полученных по договорам кредита (пункт 6 статьи 250 НК РФ).

Суды обеих инстанций удовлетворили требование заявителя по данному эпизоду, сделав вывод о том, что разграничение для целей налогообложения доходов от реализации товаров (работ, услуг) и внереализационных доходов в виде процентов по кредитным договорам не позволяет применять положения, предусмотренные статьей 40 НК РФ, к процентам по кредитным соглашениям.

Кассационная коллегия считает такой вывод судов соответствующим нормам действующего законодательства.

По мнению налогового органа, деятельность Банка по предоставлению услуг соответствует определению понятия "услуги", установленному законодательством Российской Федерации. Операции по предоставлению кредита, с которыми у Банка связано получение дохода, являются услугами в рамках кредитования. Предоставляя кредит, Банк получает проценты, которые являются стоимостью оказанной услуги. Процентная ставка считается ценой кредита.

Суды отклонили доводы Инспекции как противоречащие действующему законодательству и судебной практике.

В соответствии с пунктом 5 статьи 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить соответствующие проценты. При этом кредитный договор является разновидностью договора займа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте нахождения юридического лица ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части (статья 809 ГК РФ).

Таким образом, по договору займа заемщик получает в собственность имущество, определенное родовыми признаками, а не услугу.

Гражданское законодательство не рассматривает уплату процентов по договору займа (кредитному договору) как плату за оказание услуги, разграничивая договор об оказании услуг и договор о передаче денежных средств по договору займа (кредитному договору).

Суды правомерно указали на то, что предоставление заемщику денежных средств по кредитному договору не является услугой, поскольку взаимоотношения сторон по договору займа не подпадают под признаки услуги, перечисленные в пункте 5 статьи 38 НК РФ.

Деятельность Банка по предоставлению кредита имеет материальное выражение - заемщик в результате исполнения Банком своих обязательств получает в собственность имущество (денежные средства), а не услугу.

Проценты по кредиту уплачиваются заемщиком за пользование находящимися в его собственности денежными средствами, а не за оказанную ему услугу.

Согласно пункту 6 статьи 250 НК РФ доходы в виде процентов, полученные по договору займа, относятся к внереализационным доходам, а не к доходам от реализации финансовых услуг, что также свидетельствует о неправомерности выводов налогового органа.

ГАРАНТ:

Вероятно, в тексте документа допущена опечатка: вместо "от 14.03.07 N 03-02-07/2-44Об" следует читать "от 14.03.07 N 03-02-07/2-44"

В письме Министерства финансов Российской Федерации от 14.03.07 N 03-02-07/2-44Об также указано на отсутствие правовых оснований для применения налоговыми органами положений статьи 40 НК РФ (до внесения соответствующих изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации) при проверке обоснованности использованных по договорам займа и кредита цен.

При таких обстоятельствах кассационная коллегия считает, что суды правомерно признали недействительным обжалуемое решение налогового органа по данному эпизоду.

Инспекция также установила неправомерное занижение Банком налогооблагаемой прибыли на 235 641 209 руб. 32 коп. - сумму накопленного процентного дохода по векселям ООО "МТК" (пункт 2.1.2.2 Акта).

Как видно из материалов дела, по договорам купли-продажи векселей от 23.07.03 N 10690-10694 в период с 23.07.03 по 08.12.03 Банк приобрел у закрытого акционерного общества "Акционерный инвестиционно-коммерческий банк "Новая Москва" (далее - ЗАО АИКБ "Новая Москва") 20 векселей ООО "МТК" (процентная оговорка - 2,5 процента) номинальной стоимостью 4 965 000 000 руб.

ЗАО АИКБ "Новая Москва" приобрело этот пакет векселей непосредственно у эмитента - ООО "МТК" по договорам купли-продажи векселей от 23.07.03 N 10685-10689.

Инспекция считает, что фактически ЗАО АИКБ "Новая Москва" оплатило векселя ООО "МТК" за счет денежных средств Банка.

Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "МТК", в тот же день и в той же сумме были перечислены на расчетный счет закрытого акционерного общества "Объединенная депозитарная компания" (далее - ЗАО "ОДК") в оплату обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО "ОДК".

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода Инспекции о том, что целью указанных операций являлось привлечение денежных средств на приобретение именных бездокументарных акций ЗАО "ОДК" на общую сумму 4 965 000 000 руб., которые в дальнейшем стали предметом залога для обеспечения обязательств ООО "МТК".

По договору от 08.12.03 N 2502/081203-081500-6 Банк приобрел у ООО "МТК" 20 векселей на сумму 4 965 000 000 руб. (дата составления - 08.12.03; срок погашения - по предъявлении, но не ранее 08.12.07; процентная оговорка - 7 процентов годовых). В тот же день (08.12.03) на основании договора N 2502-081203-08350-6 Банк реализовал ООО "МТК" 20 векселей ООО "МТК", приобретенных 23.07.03. Цена сделки по договору составила 5 011 929 452 руб. 05 коп., из которых 4 965 000 000 руб. - номинальная стоимость векселей; 46 929 452 руб. 05 коп. - накопленный процентный доход. В оплату собственных векселей ООО "МТК" перечислило Банку 5 011 929 452 руб. 05 коп., ранее полученных от Банка в оплату векселей, приобретенных по договору от 08.12.03 N 2502-081203-081500-6.

В соответствии с договором залога от 08.12.03 N ЗЛ 0112/2003 обеспечением исполнения обязательств ООО "МТК" по вновь приобретенному пакету векселей стал залог 496 500 именных бездокументарных акций ЗАО "ОДК", для приобретения которых ООО "МТК" эмитировало предыдущий пакет векселей общей номинальной стоимостью 4 965 000 000 руб.

По мнению Инспекции, в результате этих операций фактически 08.12.03 Банком была произведена замена пакета векселей ООО "МТК", составленных 23.07.03, на аналогичный пакет, составленный 08.12.03, с изменением процентной оговорки с 2,5 процента на 7 процентов годовых и даты погашения с 23.03.13 на 08.12.18. Доход Банка от указанной операции составил 46 929 452 руб. 05 коп. и был учтен при налогообложении.

Кроме того, в период с 08.12.03 по 30.08.04 Банк финансировал деятельность ООО "МТК" путем приобретения собственных векселей последнего по нескольким договорам купли-продажи на общую сумму 2 613 000 000 руб. под 6 процентов годовых со сроком погашения по предъявлении.

На основании кредитных соглашений от 30.08.04 N 1117-1118 Банк также предоставил ООО "МТК" кредиты на сумму 4 983 000 000 руб. и 557 000 000 руб. со сроком погашения 26.08.18.

Полученные по кредитным соглашениям суммы ООО "МТК" в тот же день направило на приобретение векселя Внешэкономбанка номинальной стоимостью 5 540 730 000 руб.

На основании договора мены векселей от 31.08.04 N 2502-310804-091900- 6 ООО "МТК" обменяло вексель Внешэкономбанка на 58 векселей ООО "МТК", принадлежащих Банку.

В тот же день Банк предъявил вексель Внешэкономбанка к погашению.

Инспекция ссылается на то, что заявитель, выдав ООО "МТК" денежные средства по кредитным соглашениям, фактически профинансировал приобретение последним векселя Внешэкономбанка, на который впоследствии обменял принадлежащие Банку векселя ООО "МТК".

По мнению налогового органа, при определении дохода от реализации ценных бумаг Банк не вправе применять статью 280 НК РФ, поскольку операция мены векселей ООО "МТК" на вексель Внешэкономбанка не имела целью реализацию векселей, а была направлена на переоформление долгового обязательства.

Инспекция считает, что такая схема расчетов позволила Банку имитировать погашение собственных векселей ООО "МТК" за счет иных источников, помимо средств Банка.

Поскольку источником оплаты векселей ООО "МТК" являлись средства, предоставленные ему Банком по кредитным договорам, то, по мнению налогового органа, при совершении спорных сделок имела место не реализация векселей, а замена первоначального обязательства, существовавшего между Банком и ООО "МТК", другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация).

Инспекция считает неправомерным уменьшение Банком налогооблагаемой прибыли за 2004 год на 206 201 312 руб. 63 коп. убытка, рассчитанного как разница между суммой реализации векселей по договору мены и расчетной ценой этих же векселей по данным налогового учета Банка.

По данному эпизоду налоговый орган доначислил Банку 56 325 364 руб. 21 коп. налога на прибыль за 2004 год.

Признав решение налогового органа по данному эпизоду недействительным, суды правомерно исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 280 НК РФ доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг (в том числе погашения) определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем). При этом в доход налогоплательщика от реализации или иного выбытия ценных бумаг не включаются суммы процентного (купонного) дохода, ранее учтенные при налогообложении.

В результате операции мены (реализации) 20 векселей ООО "МТК" Банком получено 17 961 803 руб.26 коп. прибыли за 9 месяцев 2004 года, которая в соответствии с пунктом 2 статьи 280 НК РФ определяется как разница между ценой реализации и ценой приобретения векселей.

ГАРАНТ:

Вероятно, в тексте документа допущена опечатка: вместо "от 29.01.01 N БГ-3-02/585" следует читать "от 29.12.01 N БГ-3-02/585"

Проценты, исчисленные методом начисления с даты выпуска векселей - 08.12.03 до 31.07.04 по 20 векселям ООО "МТК" в сумме 224 163 115 руб. 88 коп., фактически не полученные, но учтенные Банком в виде внереализационного дохода, в декларации по налогу на прибыль отражены Банком как внереализационный расход в соответствии с пунктом 3 Инструкции по заполнению декларации по налогу на прибыль организаций, утвержденной приказом Министерства по налогам и сборам Российской Федерации от 29.01.01 N БГ-3-02/585 (далее - Инструкция).

Таким образом, вывод Инспекции о занижении Банком на 206 201 312 руб. 63 коп. налоговой базы за 2004 год правомерно признан судами противоречащим пункту 2 статьи 280 НК РФ и Инструкции.

Суды отклонили как несостоятельный довод Инспекции о том, что проведенные Банком операции с векселями в совокупности не имели иного фактического смысла, кроме получения необоснованной налоговой выгоды за счет уменьшения на 206 201 312 руб. 63 коп. налогооблагаемой прибыли.

Суды признали необоснованным и вывод Инспекции о том, что сделка мены векселей является сделкой новации, в результате которой произошла замена одних долговых обязательств на другие.

В соответствии с частью 1 статьи 414 ГК РФ новация - это прекращение обязательства соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения.

Из материалов дела видно, что по договору мены в обмен на векселя ООО "МТК" Банк получил вексель Внешэкономбанка, который не является долговым обязательством ООО "МТК".

Суды также установили, что если началом серии банковских операций считать 23.07.03 (дата выкупа Банком векселей ООО "МТК" у ЗАО АИКБ "Новая Москва"), а окончанием - 31.08.04 (дата получения Банком денежных средств в результате погашения векселя Внешэкономбанка), то эти операции в совокупности не были для Банка убыточными.

Кроме того, процентный доход по векселям (224 163 115 руб. 88 коп.) ранее учтен Банком при налогообложении прибыли, что не оспаривается Инспекцией.

Цена мены (реализации) векселей ООО "МТК" соответствует требованиям пункта 6 статьи 280 НК РФ, поскольку ее отклонение в сторону понижения от расчетной цены векселей не превышает 20 процентов.

С учетом изложенного кассационная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов по данному эпизоду.

Кроме того, Инспекция установила завышение Пермским филиалом Банка на 764 100 руб. расходов, уменьшающих доходы от реализации (представительские расходы, не подтвержденные первичными документами). В результате Банку доначислено 183 384 руб. налога на прибыль (пункт 2.1.4 Акта).

Как видно из материалов дела, Пермским филиалом Банка и индивидуальным предпринимателем Немченко А.В. заключен договор комиссии от 03.11.03 N 11 и-ОЗ на совершение сделок с третьими лицами с целью организации и проведения 10.12.03 мероприятия с участием представителей предприятий, учреждений, организаций города Перми, Пермской области и работников Пермского филиала Банка в целях обсуждения вопросов взаимовыгодного сотрудничества и взаимоотношений с Банком.

На организацию и проведение мероприятия комиссионеру выделено 764 100 руб. с оговоркой, что если предусмотренные договором комиссии сделки он осуществит на более выгодных условиях, чем предусмотрено комитентом, то дополнительная выгода от таких сделок остается комиссионеру в качестве дополнительного вознаграждения (делькредере).

Дополнительным соглашением от 14.11.03 N 1 к договору комиссии предусмотрена обязанность комиссионера совершить сделки с третьими лицами на выполнение следующих работ: организация и проведение мероприятия, организация звукового и светового обеспечения мероприятия; оформление помещений, в которых будет проводиться мероприятие; обеспечение фото- и видеосъемки мероприятия.

В процессе исполнения договора сторонами согласованы смета расходов, сценарный план, списки приглашенных лиц - участников мероприятия и сотрудников Банка.

По результатам исполнения договора предпринимателем Немченко А.В. (комиссионером) представлен отчет от 26.12.2003, принятый комитентом; Банком утвержден перечень решений, принятых в ходе проведения мероприятия.

Налоговый орган не оспаривает фактическое осуществление Банком 764 100 руб. расходов, однако считает, что эти расходы в силу пункта 2 статьи 264 НК РФ необоснованно отнесены им в целях налогообложения к представительским расходам.

На основании материалов дела суды сделали вывод, что расходы Банка по договору комиссии в соответствии с подпунктами 22 и 41 пункта 1 статьи 264 НК РФ правомерно отнесены к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.07 N 320-О-П разъяснил, что положения пункта 1 статьи 252 НК РФ устанавливают общие характеристики определения в целях налогообложения налогом на прибыль организаций расходов налогоплательщика, которые как уменьшающие полученные им доходы учитываются при расчете налоговой базы данного налога

Законодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных расходов, что при детальном и исчерпывающем им нормативном закреплении приводило бы к ограничению прав налогоплательщика, и предоставил налогоплательщикам возможность самостоятельно определять в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, относятся те или иные не поименованные в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации затраты к расходам в целях налогообложения либо нет.

ГАРАНТ:

Вероятно, в тексте документа допущена опечатка: вместо "абзаце втором и третьем статьи 252 НК РФ" следует читать "абзаце втором и третьем пункта 1 статьи 252 НК РФ"

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации нормы, содержащиеся в абзаце втором и третьем статьи 252 НК РФ, требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговый орган.

К представительским расходам отнесены расходы налогоплательщика на официальный прием и (или) обслуживание представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества. К представительским расходам относятся и расходы на проведение официального приема (завтрака, обеда или иного аналогичного мероприятия) для указанных лиц, а также официальных лиц организации-налогоплательщика, участвующих в переговорах; транспортное обеспечение доставки этих лиц к месту проведения представительского мероприятия; буфетное обслуживание во время переговоров; оплата услуг переводчиков. К представительским расходам не относятся расходы на организацию развлечений, отдыха, профилактики или лечения заболеваний (пункт 2 статьи 264 НК РФ).

Поскольку в указанной норме не приведен конкретный перечень услуг. подпадающих под понятие "официальный прием и обслуживание", при отнесении тех или иных расходов к представительским необходимо, чтобы они были связаны с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (пункт 1 статьи 252 НК РФ), осуществлены при проведении официальных мероприятий и не относились к расходам на организацию отдыха, развлечений

С учетом тематики проводимого мероприятия, указанной в сценарном плане, состава лиц, участвовавших в мероприятии, суды сделали правильный вывод, что мероприятие, проведенное Пермским филиалом Банка, направлено на расширение экономической деятельности Банка, а осуществленные в связи с данным мероприятием расходы являются обоснованными и экономическими оправданными.

При таких обстоятельствах заявитель правомерно включил 764 100 руб. в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и у Инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления ему 183 384 руб. налога, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа.

При проведении проверки Инспекция сделала вывод о нарушении Банком требований пункта 7 статьи 149 НК РФ, выразившемя в неисчислении НДС с суммы вознаграждения, полученного по договору от 09.10.2000 N 293, заключенному с ООО "Небанковская кредитная организация "Вестерн Юнион ДП Восток", далее - ООО "Вестерн Юнион" (пункт 2.2.1 Акта).

По мнению налогового органа, договор от 09.10.2000 N 293 имеет признаки различных договоров (агентского, поручения и комиссии), поэтому в силу пункта 7 статьи 149 НК РФ вознаграждение Банка за осуществление операций по переводу денежных средств (в соответствии с условиями договора) подлежит обложению НДС в общеустановленном порядке.

На основании материалов дела суды установили, что предметом договора от 09.10.2000 N 293 является сотрудничество Банка с ООО "Вестерн Юнион", направленное на предоставление физическим лицам, находящимся на территории Российской Федерации, следующих услуг:

- выплата денежных переводов из-за границы, отправленных по Международной системе денежных переводов Вестерн Юнион и отправление денежных переводов за границу по этой системе в долларах США;

- отправление и выплата денежных переводов в пределах России по системе Вестерн Юнион в рублях.

Согласно условиям договора при получении (отправке) денежного перевода с клиента удерживается вознаграждение. При этом вознаграждение, получаемое при выплате перевода, перечисляется Банком ООО "Вестерн Юнион", а при отправлении денежного перевода остается у Банка.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что Банк осуществляет денежные переводы по поручению физического лица, а не ООО "Вестерн Юнион", источником вознаграждения Банка за осуществление перевода являются денежные средства клиента, а не имущество ООО "Вестерн Юнион".

Вместе с тем осуществление перевода по системе Вестерн Юнион невозможно без взаимодействия с ООО "Вестерн Юнион", выполняющим функции расчетного, информационного, методологического центра между банками - участниками системы.

Суды правомерно указали на то, что договор от 09.10.2000 N 293 не содержит признаков агентского договора, поскольку при его исполнении стороны действуют в своих интересах в рамках совместного оказания услуг клиентам по переводу их денежных средств.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации банковские операции (за исключением инкассации).

Согласно пункту 9 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" к банковским операциям относится осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Таким образом, материалами дела не подтверждается получение Банком от ООО "Вестерн Юнион" агентского вознаграждения, облагаемого НДС в силу пункта 7 статьи 149 НК РФ, и суды правомерно признали незаконным доначисление Банку НДС, начисление соответствующих сумм пеней и штрафа по данному эпизоду.

По результатам проверки Банку доначислен ЕСН с суммы авторского гонорара, выплаченного гражданке Китая госпоже Дэн Жун (пункт 2.4.1 Акта).

Как следует из материалов дела, Банк выплатил гонорар в размере рублевого эквивалента 10 000 долларов США гражданке Китая госпоже Дэн Жун - автору книги "Мой отец Дэн Сяопин в годы культурной революции".

По мнению Инспекции, выплата авторского вознаграждения в силу пункта 1 статьи 236 НК РФ является объектом обложения ЕСН.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Пунктом 3 статьи 236 НК РФ предусмотрено, что указанные в пункте 1 этой статьи выплаты и вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков - организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим базу, облагаемую налогом на прибыль, в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В рассматриваемом случае выплата авторского вознаграждения госпоже Дэн Жун произведена Банком за счет средств фонда производственного и социального развития, формируемого за счет отчислений из чистой прибыли.

Согласно пункту 1 статьи 270 НК РФ эти расходы не учитываются в целях налогообложения прибыли.

Ссылка налогового органа на информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога" неправомерна, поскольку в силу пункта 21 статьи 255 НК РФ авторское вознаграждение не относится к расходам на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера.

Учитывая изложенное, кассационная коллегия считает, что основания для отмены судебных актов по данному эпизоду отсутствуют.

В ходе проверки Инспекция установила, что в нарушение статей 208 и 209 НК РФ Банк не удержал НДФЛ с доходов, выплаченных гражданке КНР госпоже Дэн Жун, поскольку она не выполнила требования статьи 232 НК РФ (пункт 2.5.1 Акта).

В соответствии со статьей 209 НК РФ объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный физическим лицом, не являющимся налоговым резидентом, от источников в Российской Федерации.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 208 НК РФ доходы, полученные от использования в Российской Федерации авторских и иных смежных прав, признаются доходом от источников в Российской Федерации

В отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, налоговая ставка установлена в размере 30 процентов (пункт 3 статьи 224 НК РФ).

На основании статьи 7 НК РФ и пункта 2 статьи 11 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики от 27.05.94 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы" (далее - Соглашение) при выплате гонорара госпоже Дэн Жун Банком удержан и перечислен в бюджет НДФЛ по ставке 10 процентов.

Как следует из пункта 2 статьи 11 Соглашения, доходы от авторских прав могут облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, в котором они возникают, но если получатель фактически имеет право на доходы от авторских прав, то взимаемый налог не должен превышать 10 процентов валовой суммы доходов от авторских прав.

Пунктом 2 статьи 232 НК РФ предусмотрены определенные условия, выполнение которых влечет для налогоплательщика последствия в виде освобождения от уплаты налога, проведения зачета, получение налоговых вычетов или иных налоговых привилегий. Одним из таких условий является представление в налоговый орган Российской Федерации документа о полученном доходе и об уплате им налога за пределами Российской Федерации, подтвержденного налоговым органом соответствующего иностранного государства.

Как следует из статьи 7 НК РФ, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Сведения о налогоплательщике, о выплаченном ему авторском вознаграждении и удержанном с него налоге по ставке 10 процентов, а также выданный 24.12.03 государственной налоговой администрацией КНР госпоже Дэн Жун сертификат о том, что она является налоговым резидентом КНР, были представлены Банком в налоговый орган по месту его учета.

При этом Соглашение не содержит каких-либо условий для уплаты налога на доходы от авторских прав по ставке 10 процентов.

Таким образом, суды сделали правильный вывод о том, что при выплате авторского гонорара госпоже Дэн Жун Банк не обязан был удерживать налог по ставке 30 процентов.

При проверке Инспекцией установлено, что Банк не удержал и не перечислил в бюджет НДФЛ с сумм денежных средств, выплаченных работникам Костромского филиала Банка в связи с их участием в спартакиаде (пункт 2.5.2 Акта).

Из материалов дела видно, что поездка работников на спортивные соревнования оформлялась служебной командировкой. Компенсационные выплаты, возмещаемые работодателем при направлении работника в служебную командировку, в виде оплаты стоимости проезда, проживания и суточных в размерах, не превышающих нормы, установленные действующим законодательством, Банк не включал в налоговую базу по НДФЛ на основании пункта 3 статьи 217 НК РФ.

По мнению Инспекции, участие работников Банка в спартакиаде не связано с их производственной деятельностью, поэтому данные поездки не являются командировками, а выплаты работникам в связи с участием в спортивных мероприятиях - командировочными расходами.

В соответствии со статьей 166 Трудового кодекса Российской Федерации под служебной командировкой понимается поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что спартакиады проводились во исполнение решений Правления Банка на основании соответствующих распорядительных документов.

Согласно пункту 3 статьи 217 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей.

Поскольку поездки работников Банка для участия в спартакиаде осуществлены по инициативе работодателя и в интересах деятельности Банка, суды сделали правильный вывод, что полученный работниками доход в виде компенсации оплаты стоимости проезда, проживания и суточных не подлежит налогообложению НДФЛ на основании пункта 3 статьи 217 НК РФ.

Кроме того, при проверке установлено, что Санкт-Петербургский филиал Банка не удержал НДФЛ с доходов, выплаченных физическим лицам на основании договоров об оказании агентских услуг на фондовом рынке (пункт 2.5.7.4 Акта).

Как видно из материалов дела, Банк в качестве брокера заключил с физическими лицами (Несветовым В.А., Корнеевой Е.М., Коржемпо Я.А., Хабаровым В.Н., Шороховым О.В.) соглашения об оказании агентских услуг по совершению сделок с ценными бумагами

При выплате доходов физическим лицам Банк не удерживал и не перечислял в бюджет НДФЛ, представив в налоговый орган по месту своего учета соответствующие письменные сообщения о сумме задолженности по налогу.

Пунктом 2 статьи 226 НК РФ установлено, что исчисление и уплата сумм налога в соответствии с этой статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Согласно пункту 8 статьи 214.1 НК РФ налоговая база по операциям купли-продажи ценных бумаг и операциям с финансовыми инструментами срочных сделок определяется по окончании налогового периода. Расчет и уплата налога осуществляются налоговым агентом по окончании налогового периода или при осуществлении им выплаты денежных средств налогоплательщику до истечения очередного налогового периода.

При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога источником выплаты дохода налоговый агент в течение одного месяца с момента возникновения этого обстоятельства в письменной форме уведомляет налоговый орган по месту своего учета о невозможности указанного удержания и сумме задолженности налогоплательщика. Уплата налога в этом случае производится в соответствии со статьей 228 НК РФ.

Инспекцией не оспаривается своевременное уведомление Банком налогового органа о невозможности удержания налога с доходов физических лиц, которые представили заявления о самостоятельной уплате налога.

Суды правомерно указали на то, что в ходе проверки Инспекцией не проверялась уплата НДФЛ физическими лицами; доказательства неуплаты ими налога в бюджет в материалы дела налоговым органом не представлены.

При таких обстоятельствах кассационная коллегия считает правильным вывод судов об отсутствии у Инспекции правовых оснований для начисления Банку по данному эпизоду пеней за несвоевременное перечисление НДФЛ.

В кассационной жалобе Банк оспаривает выводы апелляционного суда о необходимости включения в налогооблагаемую базу при исчислении ЕСН сумм оплаты дополнительных отпусков за ненормированный рабочий день, начисленных работникам Волгоградского и Пермского филиалов Банка (пункты 2.4.2 и 2.4.3 Акта).

В ходе проверки Инспекцией установлено, что расходы на оплату сотрудникам дополнительных отпусков за ненормированный рабочий день не включались Банком в налоговую базу по ЕСН.

По мнению налогового органа, расходы на оплату труда, сохраняемую на время отпуска, в соответствии с пунктом 7 статьи 255 НК РФ относятся к расходам, учитываемым при налогообложении прибыли, и следовательно, признаются объектом обложения ЕСН.

Как видно из материалов дела, приказом Банка от 07.03.2001 N 144 (с изменениями, внесенными приказом от 08.02.2002 N 72) установлен ненормированный рабочий день для работников, занимающих должности руководителей и специалистов. Работникам с ненормированным рабочим днем установлен ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 7 календарных дней. В трудовых договорах с работниками названных категорий установлено рабочее время - 40-часовая пятидневная рабочая неделя и ненормированный рабочий день, а также гарантировано предоставление ежегодного основного отпуска и дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день, продолжительность которого определяется правилами внутреннего трудового распорядка и/или приказом работодателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Пунктом 3 статьи 236 НК РФ предусмотрено, что указанные в пункте 1 этой статьи выплаты и вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков - организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

При решении вопроса об отнесении спорных выплат к расходам, уменьшающим или не уменьшающим базу, облагаемую налогом на прибыль, следует руководствоваться положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 255 НК РФ в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль, включаются расходы на оплату труда, сохраняемую работникам на время отпуска, предусмотренного законодательством Российской Федерации.

Доводы заявителя о том, что спорные расходы не отнесены им к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, и, следовательно, в силу пункта 3 статьи 236 НК РФ не признаются объектом обложения ЕСН, апелляционный суд отклонил как несостоятельные. При этом суд сослался на то, что положения пункта 3 статьи 236 НК РФ не предоставляют налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. Если конкретный вид выплат отнесен нормами главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, в том числе к расходам на оплату труда, предусмотренным пунктом 2 статьи 255 НК РФ, налогоплательщик не вправе исключать суммы таких расходов из налоговой базы по единому социальному налогу.

Вместе с тем апелляционный суд не учел, что оплата работникам дополнительных отпусков за ненормированный рабочий день произведена Банком за счет прибыли.

Согласно пункту 1 статьи 270 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде суммы начисленных налогоплательщиком дивидендов и других сумм распределяемого дохода.

Следовательно, расходы, осуществляемые за счет чистой прибыли, то есть прибыли, оставшейся после налогообложения, не учитываются при исчислении налога на прибыль независимо от характера таких расходов.

С учетом изложенного кассационная коллегия считает ошибочным вывод апелляционного суда о том, что произведенные Банком за счет прибыли выплаты работникам за дополнительные отпуска относятся к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, и признаются объектом обложения ЕСН.

По тем же основаниям не подлежит включению в налогооблагаемую базу при исчислении ЕСН произведенная Краснодарским филиалом Банка выплата работнику компенсации за дополнительный отпуск (пункт 2.4.4 Акта).

Аналогичная позиция относительно выплат, произведенных в соответствии с пунктом 1 статьи 270 НК РФ за счет сумм распределяемого дохода (сумм прибыли после налогообложения), изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.07 N 13342/06.

При таких обстоятельствах кассационная коллегия считает, что постановление апелляционного суда от 09.08.07 по эпизодам доначисления Банку ЕСН, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа (пункты 2.4.2, 2.4.3 и 2.4.4 Акта) подлежит отмене как основанное на неправильном применении норм материального права, а решение суда первой инстанции в этой части - оставлению в силе.

Кассационная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в остальной части, поскольку суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали обстоятельства дела и правильно применили нормы материального и процессуального права.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с Инспекции следует взыскать 1000 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции, так как Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено освобождение налоговых органов от уплаты государственной пошлины при подаче кассационной жалобы по делам, по которым они выступали в качестве ответчика.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286, пунктами 1 и 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.07 по делу N А56-7098/2007 в части отказа открытому акционерному обществу "Банк ВТБ" в удовлетворении требования о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 по эпизодам доначисления единого социального налога, начисления соответствующих пеней и налоговых санкций в связи с невключением Волгоградским, Пермским и Краснодарским филиалами открытого акционерного общества "Банк ВТБ" в налогооблагаемую базу выплат, начисленных в пользу физических лиц по трудовым договорам (оплата дополнительных отпусков и денежная компенсация за неиспользованный дополнительный отпуск), отменить.

В этой части оставить в силе решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.07 по делу N А56-7098/2007.

В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.07 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.07 по делу N А56-7098/2007 оставить без изменения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 в доход федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции и в пользу открытого акционерного общества "Банк ВТБ" 1000 руб. судебных расходов, понесенных им в связи с подачей кассационной жалобы.

Председательствующий Судьи

Е.В. Боглачева Л.И. Корабухина

М.В. Пастухова