Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 апреля 2018 г. N Ф03-794/18 по делу N А59-4914/2016

г. Хабаровск

16 апреля 2018 г.

А59-4914/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи: Кушнаревой И.Ф.

судей: Головниной Е.Н., Никитина Е.О.,

без явки представителей участвующих в деле лиц

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества "Сахалинавтодорснаб", общества с ограниченной ответственностью "Восток-МГК"

на решение от 06.09.2017 (с учетом определения от 07.09.2017) Арбитражного суда Сахалинской области (судья Портнова О.А.), постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2017 (председательствующий судья Горбачева С.Н., судьи Ротко Л.Ю., Чижиков И.С.)

по делу N А59-4914/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "Восток-МГК" (ОГРН 1146504001577, ИНН 6501271348, место нахождения: 693010, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. имени Космонавта Поповича, д. 23, 204)

к акционерному обществу "Сахалинавтодорснаб" (ОГРН 1146501006959, ИНН 6501267662, место нахождения: 693020, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 48)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Востокдорстрой" (ОГРН 1156504000399, ИНН 6501272704, место нахождения: 693005, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Южно-Сахалинская, д. 17а); муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (ОГРН 1116501003860, ИНН 6501238975, место нахождения: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Невельская, 31)

о взыскании 25 796 693 руб.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Восток-МГК" (далее - ООО "Восток-МГК", истец) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) иском к акционерному обществу "Сахалинавтодорснаб" (далее - АО "Сахалинавтодорснаб", ответчик) о взыскании 25 796 693 руб. убытков, возникших в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору поставки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением суда от 15.02.2017 привлечены общество с ограниченной ответственностью "Востокдорстрой" (далее - ООО "Востокдорстрой") и муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск "Управление капитального строительства" (далее - МКУ УКС г. Южно- Сахалинска).

Решением от 06.09.2017, оставленным в силе постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2017, иск удовлетворен частично, с ответчика взыскано 4 395 306 руб. убытков, 25 837, 11 руб. судебных расходов по оплате госпошлины, 33 200 руб. судебных расходов по экспертизе, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Восток-МГК", а также АО "Сахалинавтодорснаб" обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами.

Истец в своей жалобе просит решение от 06.09.2017 и апелляционное постановление от 04.12.2017 отменить в части отказа во взыскании 21 401 387 руб. ущерба, определенного в качестве будущих затрат истца на замену бордюрных камней, иск удовлетворить в полном объеме. В обоснование требований жалобы, истец указывает на противоречие выводов суда первой инстанции, поскольку признав возможность взыскания в составе реального ущерба не только фактически понесенных затрат, но и подтвержденных соответствующим расчетом расходов, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, суд несмотря на наличие в материалах дела сметного расчета N 2 и локальной сметы N 2, тем не менее отказал в удовлетворении требований в данной части, основываясь на выводах эксперта о возможности использования поставленных бордюрных камней в соответствии с их назначением при наличии дефектов, не превышающих предельное значение в размере 20%. Между тем постановлением апелляционного суда установлено, что дорожный бордюр по обеим сторонам на протяжении автомобильной дороги по ул. Емельянова от ул. Ленина до ул. Горького имеет дефекты в виде разрушений бетонных поверхностей, в том числе с обнажением арматуры. При таких обстоятельствах считает не основанным на законе вывод судебных инстанций о предположительном характере несения истцом в будущем затрат на замену некачественного бордюрного камня поставленного ответчиком. Пункт 4.4.5 ГОСТа Р50597-93 "Государственный стандарт Российской Федерации. Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения" считает неприменимым к рассматриваемым правоотношениям, поскольку указанный стандарт устанавливает перечень и допустимые по условиям обеспечения безопасности движения предельные значения показателей эксплуатационного состояния автомобильных дорог, улиц и дорог городов и других населенных пунктов, а также требования к эксплуатационному состоянию технических средств организации дорожного движения; в данном случае имеет непосредственное значение подтвержденный материалами дела факт изготовления ответчиком товара, не соответствующего условиям договора поставки, что дает право покупателю на возмещение ущерба в полном объеме.

Ответчик в своей жалобе просит отменить решение первой инстанции и постановление апелляционного суда, осуществив замену его как ненадлежащего ответчика на ООО "Востокстройдор". Мотивируя жалобу, указывает, что исходя из заключения независимого эксперта ООО "Центр Экспертиз "Регион-Приморье" N 1783/16 результатом коррозии и разрушения железобетонных изделий явилась химическая реакция в заполнителях диоксида кремния, наличие которого в бетоне конструкций, экспатриирующихся в условиях агрессивных средств, содержащих растворимые соединения натрия и калия недопустимо. При этом спорные железобетонные бордюрные камни изготовлены ответчиком с использованием материалов ООО "Востокстройдор", предоставленных на безвозмездной основе, что подтверждается протоколом совещания от 12.05.2015 и накладными от 15.04.2015, от 24.04.2015, от 09.06.2015. В этой связи полагает, что надлежащим ответчиком по делу является ООО "Востокстройдор". Дополнительно ответчик отмечает наличие на бордюрных камнях повреждений, вызванных механическим повреждением дорожной техники.

В отзыве на жалобу истца АО "Сахалинавтодорснаб" просит суд в ее удовлетворении отказать, ввиду того, что судами не учтены конкретные причины разрушения бордюрного камня, на что данное лицо ссылается в своей кассационной жалобе. На основании положений статей 401, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) полагает, что в удовлетворении иска должно быть отказано ввиду отсутствия вины ответчика в убытках, понесенных истцом. Также отмечает, что учредителями ООО "Восток-МГК" и ООО "Востокстройдор" являются одни и те же лица.

ООО "Восток-МГК" в представленном в суд округа отзыве указывает на фактическое признание ответчиком факта поставки товара ненадлежащего качества и отсутствие оснований для освобождения его от гражданско-правовой ответственности.

ООО "Востокдорстрой" в отзыве подержало позицию ООО "Восток-МГК", возразив по жалобе АО "Сахалинавтодорснаб". Указывает, что ответчик не лишен права обратиться с регрессным иском, если считает, что привлечен к гражданско-правовой ответственности вследствие неправомерных действий ООО "Востокдорстрой".

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители истца и ответчика поддержали доводы кассационных жалоб и привели возражения на кассационную жалобу другой стороны в соответствии с отзывом.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 03.04.2018 по 10.04.2018.

Проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов кассационных жалоб и отзывов на них, судебная коллегия Арбитражного суда Дальневосточного округа приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, с целью выполнения работ по объекту: "Капитальный ремонт ул. Емельянова от ул. Ленина до ул.Горького, в т.н. разработка проектной документации" заключен ряд договоров. Так, 22.12.2014 между Муниципальным казенным учреждением городского округа "Город Южно- Сахалинск" "Управление капитального строительства" (как заказчиком) и ЗАО "Востокдорстрой" (как подрядчиком, в настоящее время - ООО "Востокдорстрой") заключен муниципальный контракт N 032-248-14, пункт 5.2.1 которого предоставил подрядчику право привлечь для выполнения указанных работ субподрядные организации, имеющие необходимые допуски к выполняемым видам работ, с заключением соответствующих договоров субподряда. Реализуя данное право ООО "Востокдорстрой" 03.02.2015 заключило договор субподряда на выполнение ремонтных работ с ООО "Восток-МГК (субподрядчик).

В свою очередь для выполнения подрядных работ 05.02.2013 заключил с ОАО "Сахалинавтодорснаб" (поставщик, в настоящее время - АО Сахалинавтодорснаб") договор на поставку железобетонных изделий за оговоренную в Спецификациях плату. Согласно пункту 1.3 названного договора поставка товара включает в себя весь комплекс услуг поставщика, таких как: изготовление, хранение, отгрузка.

В соответствии с разделом 2 договора поставки качество товара и его соответствие ГОСТам, подтверждается техническим паспортом на изделие, который передается заказчику при отгрузке товара. Поставщик гарантировал качество Товара, его эксплуатационные свойства, оговоренные в Спецификациях, в течение срока, согласованного сторонами в спецификациях. Последствия выявления недостатков товара при его приемке, монтаже, либо эксплуатации в пределах гарантийного срока оговорены сторонами в пункте 2.4 договора. В случае необходимости стороны в пункте 2.7 предусмотрели возможность осуществить независимую экспертизу.

Во исполнение договора поставки от 05.02.2015 N 24/3, в соответствии с согласованной 27.03.2015 спецификацией N 1 к договору, АО "Сахалинавтодорснаб" изготовило и поставило в пользу ООО "Восток-МГК" 4 997 погонных метров железобетонных изделий бордюров дорожных из марки бетона В30 F300W6, на общую сумму 5 976 105, 28 руб., которые в период 2015 года установлены заказчиком на объекте "Капитальный ремонт ул.Емельянова от ул. Ленина до ул.Горького" в рамках исполнения договора субподряда N 7 от 03.02.2015 с ЗАО "Востокдорстрой".

Также судами установлено, что в ходе эксплуатации установленных железобетонных изделий в марте 2016 года ООО "Восток-МГК" выявлено, что дорожный бордюр по обеим сторонам на всем протяжении автомобильной дороги по ул. Емельянова (от ул. Ленина до ул. Горького) имеет дефекты в виде разрушений бетонных поверхностей, в том числе с обнажением арматуры.

С целью установления причин разрушения бордюра дорожного 29.03.2016 с участием представителей ООО "Восток-МГК" и АО "Сахалинавтодорснаб" с проезжей части улицы Емельянова отобраны образцы бордюрного камня БР 300.30.18, бетонные поверхности которых менее всего были подвержены разрушениям, что зафиксировано в акте отбора образцов (пробN 1 от 29.03.2016), которые предоставлены на испытания ООО "Трансстрой-Тест" на основании с заключенным с ООО "Восток-МГК" договором N 64 от 25.03.2016.

Согласно заключению ООО "Трансстрой-Тест" от 21.04.2016, по результатам испытаний на морозостойкость (протоколы N 5 и N 6) установлено, что бортовой камень марки N 3559, изготовленный 19.10.2015 и бортовой камень N 3503, изготовленный 14.10.2015 не соответствуют Спецификации N 1 от 27.03.2015, при согласованной в спецификации морозостойкости бетона F300, полученная при испытании образцов фактическая морозостойкость составила F100.

Аналогичные результаты отражены лабораторией ООО "Сахалинстройконтроль" в протоколе испытаний N 189 от 22.04.2016, в ходе которых исследованы бордюрные камни БРк 300.30.18, приобретенные в тот же период у ОАО "Сахалинавтодорснаб" и хранящиеся на складе ООО "Восток-МГК" с маркировкой: БР 300.30.18 Дорснаб 29.09.15; БР 300.30.18 Дорснаб 29.09.15; на третьем бордюре маркировка не сохранилась.

ООО "Восток-МГК" сославшись на то, что в рамках гарантийных обязательств по договору субподряда N 7 от 03.02.2015 им понесены расходы на демонтаж пришедших в негодность и установке взамен новых камней бортовых в сумме 4 395 306 руб., а также необходимо понести дополнительно 21 401 387 руб. расходов в связи с заменой остальной части поставленных АО "Сахалинавтодорснаб" некачественных железобетонных изделий, обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым требованием.

Суды квалифицировали правоотношения сторон как возникшие из договора купли-продажи, применив к ним нормы главы 30 ГК РФ.

Удовлетворяя иск в части фактически понесенных истцом расходов в размере 4 395 306 руб., суд первой инстанции, выводы которого поддержаны апелляционной коллегией, исходил из следующего.

Согласно спецификации N 1 к договору поставки N 24/3 от 05.02.2015 для работы на объекте "Капитальный ремонт ул. Емельянова от ул. Ленина до ул. Горького, в т.ч. разработка проектной документации" ответчик обязался поставить истцу бортовые камни: марки 300.30.18-1 318 штук; 100.30.18-169 штук; 100.30.18-8-250 штук; 100-30-18.5-558 штук; 50.30.18-132 штуки, всего 2 427 штук, марка бетона В30 F300, соответствующих ГОСТ 6665-91.

Пунктом 1.3.4 ГОСТ 6665-91 установлено, что марку бетона по морозостойкости принимают по проекту строительства, но не ниже установленной в табл. 3, в зависимости от расчетной температуры наружного воздуха наиболее холодной пятидневки района строительства и указывают в заказе на изготовление камней. В таблице 3 указано, что марка бетона по морозостойкости F300 применяется в районах строительства с температурой ниже 45 градусов. Согласно СП 131.13330.2012 температура наиболее холодной пятидневки в г. Южно-Сахалинске составляет -24-22 градуса, согласно таблице 3 ГОСТ 6665-91 при таком положении марка бетона по морозостойкости применяется равной F200.

Во исполнение условий договора поставки N 24/3 от 05.02.2015 ответчиком истцу поставлено по товарным накладным бортовых камней: марки 300.30.18-1 498 штук; 100.30.18-323 штук; 100-30-18.5-434 штук; 100.30.18-8-171 штук.

Ввиду разногласий сторон в отношении качества поставленного товара и причин его повреждения в процессе эксплуатации (в подтверждение несоответствия марки бетона изделий по морозостойкости условиям договора истцом представлено заключение ООО "Трансстрой-Тест" от 21.04.2016 и протокол испытаний ООО "Сахалинстройконтроль" N 189 от 22.04.2016; о соответствии бетона марке морозостойкости F300 свидетельствует, по мнению ответчика, протоколы испытаний N 11 от 05.12.2014, N 12 от 05.12.2014, N 13 от 05.12.2014 ФГБОУ ВПО "Тихоокеанский государственный университет"), судом первой инстанции в соответствии с нормами статьи 82 АПК РФ с целью определения соответствия качества товара договору и техническим нормам, а также причин возникновения недостатков, по ходатайству истца назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" Решетько Вере Павловне.

Согласно заключению эксперта N 1783/16 от 29.06.2017, эксперт при ответе на вопросы, поставленные судом, пришел выводам, что дорожные бордюры, поставленные ответчиком истцу по договору поставки N 24/3 от 05.02.2015, не соответствует условиям договора (спецификации N 1), а также требованиям ГОСТ 6665-91; причиной разрушения бордюрных камней является несоответствие бетона критерию по морозостойкости, вызванное внутренней коррозией бетона из-за наличия в заполнителях реакционно-способного диоксида кремния, взаимодействующего с щелочами цемента, химических добавок и противогололедных реагентов, а также несоответствие бетона отдельных бордюрных камней марке по прочности.

Оценив указанное заключение эксперта, суды пришли к выводу о его соответствии требованиям статьи 86 АПК РФ и приняли в качестве надлежащего доказательства по делу. На основании анализа заключений эксперта, суды пришли к выводу о повреждении в процессе эксплуатации поставленного истцу бордюрного камня по причине его ненадлежащего качества. Ссылка ответчика на наличие на спорных бордюрных камнях повреждений в процессе эксплуатации, вызванных механическим повреждением дорожной техникой, не имеет правового значения, поскольку в данном случае определяющее значение имеют причины, по которым такое разрушение произошло.

Установив, что вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств по поставке товара, истцом понесены расходы на проведение работ по замене бордюрных камней на объекте на общую сумму 4 395 306 руб. (документально подтвержденные локальной сметой N 1, сводным сметным расчетом N 1, актом КС-2 от 01.07.2016, справкой о стоимости выполненных работ, счетом-фактурой N 392 от 31.08.2015, товарной накладной N 330 от 31.08.2015, договором поставки от 29.04.2016, УПД (счет) N 466 от 13.10.2016, счетом-фактурой N 19 от 28.03.2016), товарной накладной N 19 от 28.05.2016), счетом-фактурой N 6/04 от 30.06.2016, товарной накладной N 6/04 от 30.06.2016, договором от 10.05.2016, товарной накладной N 31 от 30.06.2016, товарной накладной N 22 от 31.05.2016, платежными поручениями), в связи с чем, руководствуясь нормами статьей 15, 393, 469, 475, 476, 506, 518 ГК РФ, судебные инстанции пришли к выводу о наличии совокупности оснований для взыскания с ответчика убытков в размере 4 395 306 руб.

Отказывая в удовлетворении остальной части исковых требований суды, приняв во внимание вывод эксперта о том, что использование бордюрных камней невозможно при наличии следующих дефектов: открытая поверхность имеет разрушения более чем на 20% площади или на поверхности имеются сколы глубиной более 3,0 см, а также при наличии дефектов, образующих острые углы и режущие кромки на лицевой поверхности, отсутствие документального подтверждения наличия разрушений указанной степени на протяжении всей автомобильной дороги по ул. Емельянова от ул. Ленина до ул. Горького, посчитали, что утверждение истца о наличии на его стороне обязанности устранения недостатков в заявленных объемах на сумму 21 401 387 руб. в качестве будущих затрат истца на замену бордюрных камней, носит предположительный вероятностный характер, что исключает возможность взыскания указанной суммы в качестве убытков.

Вместе с тем, судами первой и апелляционной инстанций не учтено следующее.

По условиям договора от 05.02.2015 N 24/3 АО "Сахалинавтодорснаб" обязалось не только поставить, но и изготовить бордюры дорожные в соответствии с согласованной в приложении N 2 к договору спецификации N 1.

То есть заключенный между сторонами договор содержит элементы договора подряда.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Статей 15 ГК РФ установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 5 статьи 454 и пункту 1 статьи 469 ГК РФ поставщик обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору поставки.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Последствия передачи товара ненадлежащего качества (выполнения работ ненадлежащего качества) предусмотрены статьями 475, 723 ГК РФ.

Продукция (бордюрные камни) была приобретена ООО "Восток-МГК" для исполнения своих обязательств по договору субподряда от 03.02.2015 N 7, заключенного с ООО "Востокдорстрой".

Согласно представленным в материалы дела актам КС-2 в рамках договора от 03.02.2015 N 7, истцом полученные по спорному договору поставки железобетонные изделия установлены на объекте "Капитальный ремонт ул. Емельянова от ул. Ленина до ул.Горького, в том числе разработка проектной документации".

В марте 2016 Муниципальное унитарное предприятие городского округа город Южно-Сахалинск "Управление капитального строительства" направило в адрес ООО "Востокдорстрой" письмо от 16.03.2013 N 717-032/МКУ в котором уведомило подрядчика, что при проведении планового посещения объекте "Капитальный ремонт ул. Емельянова от ул. Ленина до ул.Горького, в том числе разработка проектной документации" установлено на протяжении всего участка множественные глубокие повреждения защитного слоя бордюрного камня с обнажением щебня и арматуры и потребовало устранить выявленные дефекты.

Также Департамент городского хозяйства Администрации города Южно-Сахалинска направил ООО "Востокдорстрой" письмо от 17.03.2016 N 0183-030-02 с указанием на разрушение бордюрного камня и требованием его заменить.

Согласно представленному в дело акту комиссионного обследования объекта объекте "Капитальный ремонт ул. Емельянова от ул. Ленина до ул.Горького, в том числе разработка проектной документации", что дорожные железобетонные бордюрные камни имеют дефекты в виде разрушений бетонных поверхностей (в некоторых местах с обнажением арматуры) и повреждения, визуально схожие с повреждениями от снегоуборочной техники.

Из заключения эксперта усматривается, что марка бетона, использованная ОАО "Сахалинавтодорснаб" для изготовления бордюров, поставляемых ООО "Восток-МГК" не соответствует требованиям ГОСТ 6665-91 "Камни бетонные и железобетонные бортовые" по прочности на сжатие (В25 вместо В30) и по морозостойкости (не менее F200), а также спецификации N 1 к договору, которой стороны согласовали требования к морозостойкости F300, то есть более высокие по сравнению с ГОСТ 6665-91.

При этом эксперт на основании анализа результатов испытаний, исследования представленной документации и изучения нормативной и научно-технической литературы пришел к выводу, что причиной разрушения бордюрных камней явилось именно несоответствие бетона указанным критериям.

Вывод эксперта о несоответствии бетона бордюрных камней ГОСТу и условиям договора, что послужило причиной их разрушения, сделан в отношении всей продукции, изготовленной и поставленной ответчиком в адрес ООО "Восток-МГК".

Из положений пункта 2 статьи 475 ГК РФ следует, что в случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Вместе с тем, названная норма не исключает применение положений статей 15, 393 ГК РФ, определяющих право лица требовать полное возмещение убытков (реальный ущерб, упущенную выгоду).

Согласно пункту 2.2 договор поставки от 05.02.2015 N 24/3 качество товара и его соответствие и его соответствие ГОСТу подтверждается техническим паспортом, который передается заказчику при отгрузке товара.

В пункте 2.3 договора стороны согласовали, что поставщик гарантирует качество товара, его эксплуатационные свойства, оговоренные сторонами в спецификациях. Гарантийный срок в любом случае не может быть меньше предусмотренного в договоре, для целей исполнения которого заказчиком приобретается товар у поставщика.

В договоре от 03.02.2015 N 7 установлен гарантийный срок эксплуатации 5 лет.

Пунктом 2.4 договора установлено, что в случае выявления недостатков товара при его приемке, монтаже, либо эксплуатации в пределах гарантийного срока поставщик обязан за свой счет заменить некачественный товар на идентичный надлежащего качества; при невозможности своевременно заменить товар - оплачивает заказчику стоимость товара, приобретенного заказчиком самостоятельно у другого поставщика в целях замены некачественного товара; оплачивает все документально подтвержденные убытки и расходы, понесенные заказчиком в связи с нарушением поставщиком условий настоящего договора о качестве товара.

Из приведенных условий договора усматривается, что поставщик - АО "Сахадинавтодорснаб" гарантировал качество товара, в подтверждение соответствия качества продукции условиям договора (спецификация N 1) и ГОСТу на каждую партию заказчику выдан технический паспорт.

В силу пункта 2 статьи 476 ГК РФ в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Из приведенного выше заключения экспертизы следует, что недостатки продукции (разрушение бордюрного камня) вызваны несоответствием использованного ответчиком при их изготовлении бетона требованиям по прочности и по морозостойкости, установленных в спецификации N 1 к договору, которой стороны согласовали требования к морозостойкости F300, то есть более высокие по сравнению с ГОСТ 6665-91.

Поскольку именно ООО "Восток-МГК" на основании договора субподряда от 03.02.2017 N 7 выполнило работы по муниципальному контракту на объекте "Капитальный ремонт ул. Емельянова от ул. Ленина до ул.Горького, в том числе разработка проектной документации", на нем лежит обязанность заменить бордюрный камень на указанном участке.

Истец предъявляет требования о несоответствии качества поставленных бордюрных камней требованиям, согласованных сторонами в спецификации N 1 и ставит вопрос о взыскании убытков по основаниям нарушения условий договора вне взаимосвязи с возможностью дальнейшей их эксплуатации.

Таким образом, представленными в дело доказательствами подтверждается факт нарушения ОАО "Сахалинавтодорснаб" обязательств по изготовлению и поставке ООО "Восток-МГК" продукции, соответствующей требованиям к качеству, установленным ГОСТом, а также условиями договора, и наличие причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком своих договорных обязательств и возникновением убытков истца.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ). Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

В подтверждение расходов, которые истец понесет в будущем в связи с выполнением работ по замене бордюрного камня в дело представлен сводный сметный расчет N 2 и локальная смета N 2, которые были проверены в КПСО "Сахалинский региональный центр по ценообразованию в строительстве" и соответствует расчетам, выполненным при составлении сметного расчета N 1 и локальной сметы N 1.

Поскольку факт ненадлежащего выполнения ответчиком своих обязательств по договору по договору поставки от 05.02.2015 N 24/3, с существенными отступлениями от его условий по качеству доказан, уже понесенные истцом и будущие расходы по устранению недостатков в работе, выполненной по договору подряда, возникшие по причине поставки АО "Сахалинавтодорснаб" продукции ненадлежащего качества являются убытками истца и подлежат возмещению ответчиком в полном объеме.

Довод АО "Сахалинавтодор" о необходимости замены ненадлежащего ответчика на ООО "Востокстройдор", отклоняется кассационной коллегией.

В соответствии с положениями части 1 статьи 47 АПК РФ в случае, если при подготовке дела к судебному разбирательству или во время судебного разбирательства в суде первой инстанции будет установлено, что иск предъявлен не к тому лицу, которое должно отвечать по иску, арбитражный суд может по ходатайству или с согласия истца допустить замену ненадлежащего ответчика надлежащим.

Рассматриваемый спор возник в связи с ненадлежащим исполнением АО "Сахалинавтодорснаб" обязательств по договору поставки от 05.02.2015 N 24/3, заключенному с ООО "Восток-МГК", то есть иск предъявлен к надлежащему ответчику.

Указание ответчика на то, что учредителями ООО "Восток-МГК" и ООО "Востокстройдор" являются одни и те же лица, не имеет правового значения для разрешения настоящего спора.

АО "Сахалинавтодор", в свою очередь, при наличии оснований обратиться в порядке регресса к ООО "Востокстройдор" за возмещением расходов, понесенных по его вине.

Принимая во внимание вышеизложенное, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат изменению в части отказа о взыскании убытков в размере 21 401 387 руб. С ответчика надлежит взыскать убытки в размере 25 796 693 руб.

По правилам статьи 110 АПК РФ в связи с удовлетворением иска, понесенные по делу судебные расходы относятся на ответчика.

В связи с окончанием кассационного производства меры по приостановлению исполнения обжалуемых судебных актов, принятые на основании определения Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.03.2018 N 0000769 подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу акционерного общества "Сахалинавтодорснаб" оставить без удовлетворения.

Кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Восток-МГК" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 06.09.2017 (с учетом определения от 07.09.2017), постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2017 по делу N А59-4914/2016 изменить.

Взыскать с акционерного общества "Сахалинавтодорснаб" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Восток-МГК" убытки в размере 25 796 693 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 157 983 руб., расходы по оплате экспертизы в размере 196 000 руб., всего 26 150 676 руб.

В остальной части указанные судебные акты оставить без изменения.

Отменить приостановление исполнения решения Арбитражного суда Сахалинской области от 06.09.2017, постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2017 по делу N А59-4914/2016, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.03.2018 N 0000769.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.Ф. Кушнарева

Судьи

Е.Н. Головнина Е.О. Никитин