Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 мая 2013 г. N Ф07-9087/12 по делу N А42-7789/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе

председательствующего Родина Ю.А.,

судей Васильевой Е.С., Пастуховой М.В.,

при участии от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску Серкова В.С. (доверенность от 22.01.2013 N 14-27/002183),

рассмотрев 27.05.2013 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2012 по делу N А42-7789/2011 (судьи Дмитриева И.А., Будылева М.В., Третьякова Н.О.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Лучший дом", место нахождения: 183025, г. Мурманск, ул. К. Маркса, д. 35, кв. 58, ОГРН 1095190010915 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску, место нахождения: 183038, г. Мурманск, Комсомольская ул., д.4 (далее - Инспекция), от 06.09.2011 N 10620.

Решением от 06.03.2012 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Постановлением апелляционного суда от 31.10.2012 решение суда первой инстанции отменено, решение Инспекции признано недействительным.

В кассационной жалобе налоговый орган, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права и несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела, просит постановление от 31.10.2012 отменить, оставить в силе решение от 06.03.2012.

По мнению подателя жалобы, операции по проведению лотерей и оказанию услуг по реализации лотерейных билетов подлежат обложению налогом на добавленную стоимость (далее - НДС), поскольку они осуществлялись Обществом на основании агентского договора, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью "РусЛото" (далее - ООО "РусЛото").

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе.

Общество, надлежащим образом уведомленное о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена камеральная проверка декларации Общества по НДС за I квартал 2011 года.

По результатам проверки Инспекцией вынесено решение о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.09.2011 N 10620, которым заявителю доначислено 614 304 руб. НДС, начислено 122 860 руб. штрафов и 18 336 руб. 97 коп. пеней.

Управление Федеральной налоговой службы по Мурманской области решением от 10.11.2011 N 601 решение Инспекции оставило без изменения.

Общество оспорило решение Инспекции в судебном порядке.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, указав, что льгота, предусмотренная пунктом 8.1 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не применима к деятельности Общества, поскольку лотереи осуществлялись на основании разрешения, выданного Федеральной налоговой службой, а не на основании решения уполномоченного органа исполнительной власти; кроме того, Общество действовало на основании агентского договора, что в силу пункта 7 статьи 149 НК РФ исключает применение льготы.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду подпункт 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, указав, что Федеральная налоговая служба является уполномоченным органом по выдаче разрешений на проведение лотерей; проведение негосударственных лотерей освобождается от обложения НДС; Общество осуществляло самостоятельную льготируемую на основании статьи 149 НК РФ деятельность.

Определением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.02.2013 производство по кассационной жалобе Инспекции приостановлено до размещения на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации решения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу N А42-7792/2011 между теми же сторонами и по тому же предмету спора за иной налоговый период.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.05.2013 N ВАС-2421/13 было отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Определением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.05.2013 производство по кассационной жалобе Инспекции восстановлено.

Суд кассационной инстанции считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказанных услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) названным налогом, определен в статье 149 НК РФ.

Так, в подпункте 9 пункта 2 статьи 149 НК РФ указано, что не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации лотерейных билетов лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа.

В подпункте 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ предусмотрено, что не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по проведению лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.05.2007 и 23.07.2007 Федеральной налоговой службой были выданы обществу с ограниченной ответственностью "Консалтинговая фирма АМ" (далее - ООО "Консалтинговая фирма АМ") разрешения N 346, 347, 374 на проведение Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Щит Отечества", "Студенческий билет", "Фермер".

Общество (агент) и ООО "РусЛото" (принципал) заключили агентский договор от 01.03.2010 N РЛ 87 (далее - агентский договор), предметом которого является осуществление агентом от своего имени и за счет принципала, либо от имени принципала и за его счет действий по распространению лотерей "Щит Отечества", "Студенческий билет", "Фермер".

В соответствии с дополнительным соглашением от 01.07.2010 к агентскому договору размер вознаграждения агенту составляет 1 120 000 руб. в месяц.

В соответствии с дополнительным соглашением от 30.12.2010 N 5 к агентскому договору срок действия агентского договора на распространение лотереи установлен с 01.01.2011 по 31.12.2011.

Общество в I квартале 2011 года осуществляло деятельность по распространению лотерейных билетов указанных в агентском договоре лотерей, что подтверждается актами от 31.01.2011 N 1, от 28.02.2011 N 2, от 31.03.2011 N 3; отчетами по количеству распространенных лотерейных билетов; отчетами по движению денежных средств; ежемесячными сводными ведомостями учета распространения и выплат выигрышей по лотерейным квитанциям за соответствующие периоды.

Согласно счетам-фактурам от 31.01.2011 N 1, от 28.02.2011 N 2 и от 31.03.2011 N 3 общая стоимость услуг, оказанных Обществом по агентскому договору, составила 3 412 800 руб.

Данная сумма была указана Обществом в декларации по НДС за I квартал 2011 года, представленной в Инспекцию, как стоимость реализованных (переданных) товаров (работ, услуг), освобождаемая от налогообложения в силу подпункта 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Податель жалобы полагает, что льгота применена Обществом необоснованно в силу пункта 7 статьи 149 НК РФ, поскольку операции по проведению лотерей и оказанию услуг по реализации лотерейных билетов осуществлялись им на основании агентского договора.

Указанный довод подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 7 статьи 149 НК РФ освобождение от налогообложения в соответствии с положениями названной статьи не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В силу статьи 2 Закона N 138-ФЗ организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта); оператором лотереи является юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства. Также в данной статье дается определение такого участника лотереи, как распространитель лотерейных билетов - это лицо, осуществляющее распространение лотерейных билетов среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей на основании заключенного с организатором лотереи или оператором лотереи договора.

В рассматриваемом случае организатором проводимых лотерей являлось ООО "Консалтинговая фирма АМ", его оператором по проведению лотерей было ООО "Руслото", действовавшее в интересах ООО "Консалтинговая фирма АМ".

Как указано в подпункте 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, налоговая льгота распространяется на операции по проведению лотерей, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

Понятие "проведение лотерей" в Налоговом кодексе Российской Федерации не определено, в связи с чем в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ при использовании льготы налогоплательщику надлежит руководствоваться нормами Закона N 138-ФЗ.

Согласно пункту 8 статьи 2 Закона N 138-ФЗ проведение лотереи означает осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), а также распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Поскольку понятие "проведение лотереи" включает в себя широкий спектр мероприятий как по организации лотереи, так и по реализации лотерейных билетов и выплате выигрышей, то наличие в деятельности организации хотя бы одного из признаков, перечисленных в пункте 8 статьи 2 Закона N 138-ФЗ, свидетельствует об осуществлении ею мероприятий по проведению лотереи.

Согласно пункту 1.1 агентского договора Общество осуществляет фактические и юридические действия, направленные на распространение лотерейных билетов среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей. Из пункта 1.2 агентского договора усматривается, что во исполнение агентского договора Общество осуществляет, в частности, мероприятия по организации функционирования лотерейных клубов, приобретению оборудования, необходимого для распространения лотереи, его эксплуатации, сертификации, сбору денежных средств, полученных в результате реализации лотереи, выплате выигрышей участникам лотереи.

Следовательно, Общество не просто оказывало посреднические услуги, а осуществляло деятельность по проведению лотереи, в связи с чем суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу о распространении на него льготы, предусмотренной подпунктом 8 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Несостоятелен и довод жалобы о том, что льгота распространяется только на суммы, полученные от реализации лотерейных билетов, но не на вознаграждение и иные расходы, полученные Обществом по агентскому договору.

Как было указано ранее, в отношении льготы, предусмотренной подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, нормы Налогового кодекса Российской Федерации необходимо применять в совокупности с положениями Закона N 138-ФЗ, который, поставив в цепочку распространения лотерейных билетов посредника в качестве полноправного участника правоотношений, не делает различий между продажей лотерейных билетов организатором лотереи и организацией-посредником.

Поскольку разница между распространением лотерейных билетов организатором лотереи и посредником отсутствует, кассационная инстанция с учетом пункта 7 статьи 3 НК РФ, согласно которому все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов), считает, что распространение лотерейных билетов организацией-посредником признается операцией, освобождаемой от обложения НДС.

Следовательно, льготный режим налогообложения распространяется не только на денежные средства, получаемые в результате распространения лотерейных билетов, но и на вознаграждение посредника, получаемое им за проведение лотереи.

Подобная позиция изложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в определении от 06.05.2013 N ВАС-2421/13 об отказе в передаче дела N А42-7792/2011 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции в мотивировочной части решения указал на то, что Общество оказывало самостоятельную льготируемую деятельность в соответствии с подпунктом 8 пункта 3 статьи 149 НК РФ и подпунктом 9 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Кассационная инстанция полагает ошибочной ссылку апелляционного суда на применение к деятельности Общества льготы согласно подпункту 9 пункта 2 статьи 149 НК РФ, поскольку предметом настоящего дела является правомерность применения Обществом льготы, заявленной по подпункту 8 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Однако такая ошибка не влияет на правильность как сделанных апелляционным судом выводов, так и резолютивной части постановления.

Податель жалобы считает ошибочным вывод апелляционного суда о том, что Общество не подлежало привлечению к ответственности, поскольку в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ руководствовалось изложенными в письмах разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросу налогообложения операций по реализации лотерейных билетов, осуществляемых распространителем лотерейных билетов на основании посреднических договоров.

Указанный довод подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа), исключает вину налогоплательщика в совершении правонарушения.

Подобные разъяснения изложены в письме Министерства финансов Российской Федерации от 11.06.2008 N 03-07-11/225, согласно которому операции по оказанию услуг по реализации лотерейных билетов, оказываемые распространителем лотерейных билетов на основании посреднических договоров, обложению НДС не подлежат.

В указанном письме, вопреки позиции Инспекции, приведены обстоятельства, схожие с обстоятельствами рассматриваемого дела и касающиеся налогообложения услуг по реализации лотерейных билетов, оказываемых распространителем лотерейных билетов на основании посреднических договоров.

Доводы жалобы фактически направлены на повторную оценку обстоятельств, ранее установленных судом апелляционной инстанций, что в силу статьи 286 АПК РФ не относится к полномочиям суда кассационной инстанции.

При таком положении кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2012 по делу N А42-7789/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску - без удовлетворения.

Председательствующий

Ю.А. Родин

Судьи

Е.С. Васильева М.В. Пастухова