Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2009 г. N 19АП-5217/08

19 мая 2009 г.

Дело N А48-2871/08-18

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 18.03.2009г.

Полный текст постановления изготовлен 19.05.2009г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.,

судей: Скрынникова В.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.

при участии в судебном заседании:

от налогоплательщика: Ветровой О.В. - представителя по доверенности от 01.01.2009 N 024/2009юр,

от налогового органа: Луниной И.В. - главного специалиста-эксперта юридического отдела по доверенности N 04-05/00510 от 18.01.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Орелкорд" на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008 года по делу N А48-2871/08-18 (судья А.А. Жернов) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Орелкорд" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области о признании частично недействительным решения Инспекции N37 от 27.06.2008,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Орелкорд" (далее - ООО "Орелкорд", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением (с учетом уточнения требований) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции от 27.06.2008 г. N 37 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- п. 1.1 решения в части начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 33 447 руб.

- п. 1.3 в части начисление штрафа в соответствии со ст. 123 НК РФ за неполную уплату налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ в сумме 448 082 руб.;

- п. 2.1 в части начисления пени по НДС в сумме 4 124 руб.

- п. 2.3 в части начисления пени по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ в сумме 551 757 руб.

- п.п. 3.1.1 п. 3.1 в части предложения уплатить налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в сумме 2 240 412 руб.

- п.п. 3.1.2 п. 3.1 в части предложения уплатить штраф, начисленный в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 33 447 руб.;

- п.п. 3.1.2 п. 3.1 в части предложения уплатить штраф, начисленный в соответствии со ст. 123 НК РФ за неполную уплату налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ в сумме 448 082 руб.

- п.п. 3.1.3 п. 3.1 в части предложения уплатить пени по НДС в сумме 4 124 руб.

- п.п. 3.1.3 п. 3.1 в части предложения уплатить пени по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ в сумме 551 435 руб.

- п.п. 3.1.4 п. 3.1 в части предложения уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах в сумме 2 872 956 руб.

- п.п. 3.1.5 п. 3.1 в части уменьшить убытки при исчислении базы по налогу на прибыль организаций за 2005 г. в сумме 174 515 руб. и за 2006 г. в сумме 24 899 282 руб.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008г. заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемое решение Инспекции от 27.06.2008 г. N 37 признано недействительным в части п.п. 1 п. 1, п.п. 1 п. 3.1.2 в части взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 33 447 руб. и п.п. 1 п. 2, п.п. 1 п. 3.1.3 в части уплаты пеней по НДС в сумме 4 124 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований Общества отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом (с учетом уточнения требований по апелляционной жалобе) в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции в отношении доначисления налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в сумме 2 240 412 руб., начисления пени по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ в сумме 551757 руб. и привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ за неполную уплату налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, в виде взыскания штрафа сумме 448 082 руб. (пункты 1.3, 2.3, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 решения); предложения уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах, в сумме 2 872 956 руб. (п. 3.1.4 решения) и предложения уменьшить убытки при исчислении базы по налогу на прибыль организаций за 2005 г. в сумме 174176,44 руб. и за 2006 г. в сумме 24898373,45(п. 3.1.5 решения), Общество обратилось с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008 в указанной части и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Орелкорд" указывает на то, что Общество, выступая налоговым агентом "Арселор Беттембург С.А.", вправе предъявить к возмещению НДС, уплаченный в бюджет в качестве налогового агента, поскольку сумма НДС, исчисленная и уплаченная в бюджет в данном случае, по существу, является суммой налога, удержанного из дохода иностранного лица.

Также заявитель исходит из того, что при выплате дохода иностранной организации Общество правомерно не удержало налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, поскольку на основании международного соглашения данные доходы освобождаются от налогообложения на территории России. Обоснованность применения данной льготы подтверждается, по мнению Общества, наличием справки о местонахождении иностранной организации в государстве, с которым имеется соответствующее международное соглашение, а также наличием указания о данном местонахождении в документах, имеющихся у Общества в момент заключения сделки.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает обоснованным включение в состав расходов при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций сумм, уплаченных за оказание консультационных услуг и услуг по передаче технологии по Технологическому лицензионному соглашению и Соглашению о предоставлении услуг технического содействия от 25.07.2005 г. ,заключенным Обществом с Трефиларбед Беттембург С.А. а также расходов на командировки сотрудников Общества и представительских расходов.

Налоговый орган возражает против доводов апелляционной жалобы Общества и считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Исходя из апелляционной жалобы заявителя (с учетом ее уточнения от 04.02.2009 и от 12.02.2009) и принимая во внимание отсутствие возражений со стороны налогового органа, апелляционная коллегия проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008г. по рассматриваемому делу в соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) только в обжалуемой ООО "Орелкорд" части.

Рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании 12.03.2009 объявлялся перерыв до 18.03.2009 (с учетом выходных дней).

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене в части.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "Орелкорд" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, плате за пользование водному налогу, плате за загрязнение окружающей среды, единому социальному налогу (взносу), налогу на доходы физических лиц, страховым взносам на ОПС, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. Результаты проведенной проверки нашли отражение в акте от 28.05.2008 г. N 23.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией было вынесено решение от 27.06.2008 г. N 37 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО "Орелкорд" было, в том числе, привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ в виде взыскания штрафа в сумме 448082 руб.

Кроме того, указанным решением налогоплательщику были начислены пени по налогу на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ в сумме 551 757 руб., а также предложено уплатить налог на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в сумме 2 240 412 руб.; уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах в сумме 2 872 956 руб.; уменьшить убытки при исчислении базы по налогу на прибыль организаций за 2005 г. в сумме 174 515 руб. и за 2006 г. в сумме 24 899 282 руб.

Не согласившись с данным ненормативным правовым актом налогового органа в указанной части, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, выводы Инспекции в части предложения уменьшить налог на добавленную стоимость, заявленный к возмещению за август 2006 г. в сумме 2 872 956 руб.( п.3.1.4 решения Инспекции) связаны с оценкой следующих фактических обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 25.07.2005г. между ТрефилАрбед Беттембург С.А. (впоследствии переименовано в "Арселор Беттембург С.А.", а затем "Арселор Миттал Беттембург С.А.") и ООО "ТА Корд" ("Орел Стилкорд") (впоследствии переименовано в ООО "ТрефилАрбед Рус (ООО "ТА Рус"), а затем в ООО "Орелкорд") было заключено технологическое лицензионное соглашение о предоставлении технологии (технических данных и информации, включая планы, проекты, чертежи, спецификации и пр. информацию) и ноу-хау, разработанных ТрефилАрбед Беттембург. По данному соглашению Общество в качестве вознаграждения за предоставленные технологии выплачивает ТрефилАрбед Беттембург ежеквартально лицензионный гонорар в долларах в сумме, составляющей 1.75% от величины чистой суммы продаж продукции за квартал.

Также 25.07.2005г. между теми же лицами было заключено соглашение о предоставлении услуг технического содействия по улучшению работы предприятия, в соответствии с определенными особыми достигнутыми соглашениями и условиями. В качестве вознаграждения Общество выплачивает ТрефилАрбед ежеквартальный гонорар в долларах в сумме 300 000 долларов в год, но не более чем 0,75% от величины чистой суммы продаж продукции.

По указанным соглашениям от 25.07.2005г. Общество выплатило своему контрагенту гонорар за период с 25.07.2005г. по 30.06.2006г. в сумме 16002 943, 89 руб., что подтверждается следующими платежными поручениями: N 14 от 27.06.2006г. на сумму 11 202 060, 67 руб. по технологическому лицензионному соглашению и N 15 от 27.06.2006г. на сумму 4 800 883, 22 руб. по соглашению об оказании услуг технического содействия.

По акту приема-передачи от 26.07.2006г. в соответствии с Соглашением о предоставлении услуг технического содействия между ООО "Орелкорд" и Арселор Беттембург С.А от 25.07.2005г., сумма гонорара составляет 4788259, 59 руб. (177953,92$) Инвойс N 07 3 2293 от 26.07.2006г. выставлен "Арселор Беттембург С.А." на сумму 177 953,92 долларов США без выделения налогов (т. 16 л.д. 98).

По акту передачи и принятия от 26.07.2006г. в соответствии с Технологическим лицензионным соглашением между ООО "Орелкорд" и Арселор Беттембург С.А от 25.07.2005г. сумма гонорара составляет 11 172 605, 71 руб. (415225,82$). Инвойс N 07 3 2292 от 26.07.2006г. выставлен Арселор Беттембург на сумму 415225,82$, без выделения налогов.

По указанным выше актам ООО "Орелкорд" перечислило в бюджет НДС в сумме 2872955,75 руб. (платежные поручения от 28.07.06 г. N N 2841, 2847, т. 1 л.д. 147-148).

Указанная сумма НДС была отражена Обществом в составе налоговых вычетов, что подтверждается представленной в материалы дела декларацией по НДС за август 2006 г. ( т.16 л.д.81)

Отказывая Обществу в применении налоговых вычетов по НДС в размере 2872955,75 руб., Инспекция исходила из того, что фактически уплата спорной суммы налога на добавленную стоимость была произведена Обществом - налоговым агентом за счет собственных средств, что противоречит нормам налогового законодательства, и, следовательно, не может являться основанием для применения налоговых вычетов.

Данная позиция налогового органа обоснованно признана правомерной судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно положениям ст. 161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

Налоговая база, указанная в п. 1 настоящей статьи, определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в п. 1 настоящей статьи иностранных лиц. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные настоящей главой.

Пунктом 3 ст. 24 НК РФ определено, что налоговые агенты обязаны удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, соответствующие налоги.

В соответствии с п. 4 ст. 173 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), указанных в ст. 161 НК РФ, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется и уплачивается в полном объеме налоговыми агентами, указанными в ст. 161 НК РФ, за счет средств, подлежащих перечислению налогоплательщику или другим лицам, указанным налогоплательщиком.

Согласно п. 3 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, уплаченные в соответствии со ст. 173 НК РФ покупателями - налоговыми агентами.

Право на указанные налоговые вычеты имеют покупатели - налоговые агенты, состоящие на учете в налоговых органах и исполняющие обязанности налогоплательщика в соответствии с настоящей главой. Положения п. 3 ст. 171 НК РФ применяются при условии, что товары (работы, услуги) были приобретены налогоплательщиком, являющимся налоговым агентом, для целей, указанных в п. 2 данной статьи, и при их приобретении он удержал и уплатил налог с доходов налогоплательщика.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агент

Согласно п.4.2 Технологического лицензионного соглашения лицензионный гонорар и другие суммы не включают в себя российский НДС, а также любые другие аналогичные налоги в РФ. Данные налоги подлежат уплате в соответствии с российским законодательством в дополнение к ценам и суммам, установленным в Соглашении.

Все предусмотренные соглашением платежи должны быть произведены полностью, без каких-либо удержаний любых налогов. Если же Общество обязано удерживать налог в соответствии с применимым законодательством, сумма, подлежащая уплате в соответствии с данным соглашением автоматически увеличивается для того, чтобы после удержания ТрефилАрбед получил сумму, заявленную или предусмотренную данным соглашением.

Если в соответствии с Соглашением ТрефилАрбед предоставляет услуги или работы, которые облагаются российским НДС через иностранное юридическое лицо, не зарегистрированное в России для налоговых целей, соответствующее иностранное юридическое лицо выставляет Орелкорд счет на сумму, включающую российский НДС.

Инвойс (Акт) должен ясно определять сумму российского НДС.

В силу п. 10.8 Технологического лицензионного соглашения по просьбе любой из сторон другая сторона оформляет и доставляет все дополнительные документы, необходимые для завершения и надлежащего исполнения соглашения и делает все обоснованно требуемое.

Аналогичные положения содержаться в п.п. 4.2, 10.8 Соглашения о предоставлении услуг технического содействия от 25.07.2005г.

Из приведенных условий соглашений следует, что у Общества имелись все возможности для надлежащего оформления документов с целью исчисления и удержания НДС из выплачиваемого контрагенту по данным соглашениям от 25.07.05 г. дохода.

Вместе с тем, из представленных документов следует, что размер соответствующих гонораров по данным соглашениям был определен сторонами и уплачен без учета НДС. Никаких дополнений и изменений в этой части к Соглашениям от 25.07.05 г. между сторонами заключено не было. В представленных инвойсах НДС указан 0%.

В результате чего, соответствующая сумма налога на добавленную стоимость не была удержана Обществом как налоговым агентом из суммы выплаченного гонорара, а уплата налога по платежным поручениям от 28.07.2006 г. N 2841, N 2847 произведена налоговым агентом за счет собственных средств.

Произведя уплату НДС за счет собственных средств, Общество нарушило указанные выше положения законодательства о налогах и сборах и, следовательно, не вправе применять налоговый вычет по НДС в налоговой декларации за август 2006 г. в сумме 2 872 956 руб.

Указанная правовая позиция соответствует складывающейся судебной практике по данному вопросу. В частности постановление ФАС Центрального округа от 08.09.2005 г. по делу N А 08-5999/04-20, от 19.09.2007 г. по делу N А35-5500/06-С21.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в рассматриваемом случае Инспекция уменьшила сумму налоговых вычетов в соответствующем периоде ( п.3.1.4 решения Инспекции).

Суд апелляционной инстанции считает необоснованными ссылки Общества в апелляционной жалобе на позицию Минфина РФ, изложенную в письмах (в том числе письмо от 31.10.2007г. N ШТ-6-03/844@), поскольку разъяснения, направляемые Минфином России ФНС России, не являются нормативными правовыми актами, не содержат правовых норм и не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, а также не подлежат подготовке и регистрации в порядке, установленном для нормативных правовых актов.

Кроме того, согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997г. N 1009, издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

Арбитражные суды, рассматривающие возникающие в сфере налогов и сборов споры, также не связаны положениями указанных писем, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 13 АПК РФ подобные письма не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел (Постановление Президиума ВАС РФ от 16.01.2007г. N 12547/06).

Поскольку в отношении эпизода, связанного с возмещением из бюджета НДС в завышенных размерах в сумме 2 872 956 руб., арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, им дана надлежащая правовая оценка, основания для удовлетворения апелляционной жалобы Общества в этой части у суда отсутствуют.

Основанием начисления Обществу налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в сумме 2240412 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 551757 руб. и привлечения Общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неуплату налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом в виде штрафа в размере 448082 руб. явились выводы Инспекции о необходимости налогообложения дохода, выплаченного ООО "Орелкорд" Арселор Беттембург С.А. по соглашениям от 25.07.2005.

Признавая обоснованной позицию налогового органа, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что поскольку на момент выплаты Обществом дохода, у него отсутствовали документы, подтверждающие постоянное место нахождения его контрагента в Великом Герцогстве Люксембург (соответствующая справка-подтверждение датирована лишь 07.04.2008 г.), Общество не может быть освобождено от обязанности по удержанию налога с выплачиваемого дохода на основании положений международных соглашений.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанный вывод суда не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам и основан на неправильном применении норм налогового законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310, в валюте выплаты дохода.

При этом в соответствии с п. 1 ст. 309 НК РФ к доходам иностранной организации, не связанным с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, которые признаются доходом от источников в Российской Федерации, подлежащим обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, относятся, в том числе, доходы от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности. К таким доходам, в частности, относятся платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права использования любого авторского права на произведения литературы, искусства или науки, включая кинематографические фильмы и фильмы или записи для телевидения или радиовещания, использование (предоставление права использования) любых патентов, товарных знаков, чертежей или моделей, планов, секретной формулы или процесса, либо использование (предоставление права использования) информации, касающейся промышленного, коммерческого или научного опыта.

Исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего НК РФ, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 настоящего Кодекса. При этом в случае выплаты доходов российскими банками по операциям с иностранными банками подтверждение факта постоянного местонахождения иностранного банка в государстве, с которым имеется международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, не требуется, если такое местонахождение подтверждается сведениями общедоступных информационных справочников (пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ).

Пунктом 1 ст. 312 НК РФ предусмотрено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом этого иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 312 НК РФ при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в абзаце первом пункта 1 данной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Из материалов дела следует, что ООО "Орелкорд" перечислило 27.07.2006 г. денежные средства "Арселор Беттембург С. А." ( в дальнейшем переименован в АрселорМиталл Беттембург С. А.) по соглашениям: от 25.07.2005 г. о предоставлении технологической информации и ноу-хау. разработанных "ТрефилАрбед Беттембург С. А." и о предоставлении услуг технического содействия денежные средства в общей сумме 16002943.89 руб.

При этом компания Арселор Беттембург С.А. является резидентом Великого Герцогства Люксембург, с которым Российской Федерацией заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы на имущество 28 июня 1993 года (Соглашение ратифицировано Федеральным законом от 19.03.1997г. N 64-ФЗ).

Статьей 12 данного Соглашения предусмотрено, что доходы от авторских прав и лицензий, под которыми понимается, в том числе, платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за информацию, касающуюся промышленного, коммерческого или научного опыта, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве.

Следовательно, по условиям международного соглашения доходы Арселор Беттембург С.А. не облагаются налогом в Российской Федерации.

В ходе проведения налоговой проверки 25.04.08 г. Обществом была представлена в налоговый орган справка Управления по сбору прямых налогов Правительства Великого Герцогства Люксембург от 07.04.08 г., подтверждающая постоянное место нахождения "АрселорМиталл Беттембург С.А." в Великом Герцогстве Люксембург с 1994 г.

Считая, что документы, подтверждающие постоянное место нахождения контрагента по соглашениям в Великом Герцогстве Люксембург, отсутствовали у Общества на момент выплаты дохода, а также ссылаясь на неверное оформление представленной справки, Инспекция пришла к выводу о том, что Обществом неправомерно не был удержан и перечислен в бюджет налог с выплаченного иностранной компании дохода.

Оценивая представленную ООО "Орелкорд" справку, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что данный документ оформлен надлежащим образом в соответствии с Гаагской Конвенцией от 05.10.61 г. и подтверждает постоянное место нахождения "АрселорМиттал Беттембург С.А." на территории Великого Герцогства Люксембург. При этом суд области обоснованно руководствовался следующим.

Порядок оформления официальных документов, которые совершенны на территории одного из договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства, регламентирован Гаагской Конвенцией, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 г.

Статьями 3-5 указанной Конвенции установлено, что единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Однако выполнение упомянутой в предшествующем абзаце функции не может быть потребовано, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренность между двумя или несколькими договаривающимися государствами, отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации.

Указанный апостиль проставляется на самом документе или на отдельном листе, скрепляемом с документом; он должен соответствовать образцу, приложенному к настоящей Конвенции.

Однако он может быть составлен на официальном языке выдающего его органа. Имеющиеся в нем пункты могут быть также изложены на втором языке. Заголовок "Apostille (Convention de la Haye du 5 octobre 1961)" должен быть дан на французском языке.

Таким образом, заполненный надлежащим образом апостиль удостоверяет подлинность подписи, качество, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинность печати или штампа, которыми скреплен этот документ.

Подпись, печать или штамп, проставляемые на апостиле, не требуют никакого заверения.

В материалах дела имеется удостоверение о местонахождении (том 8 л.д. 28, 30) от 07.04.2008 г. ( далее - уведомление, подтверждение), выданное налоговым Управлением Люксембурга, согласно которому общество АРСЕЛОРМИТТАЛ Беттембург С.А. является резидентом в Люксембурге с 1994 г. Указанное уведомление подписал служащий отдела налогообложения Мариз Федт.

На данном уведомлении (на отдельном листе) проставлен апостиль, подписанный главным инспектором отдела паспортов, виз и легализации (Поль Кирц), на котором имеется печать Министерства иностранных дел Люксембурга.

Довод Инспекции о том, что указанная справка выдана в отношении другого юридического лица - "АрселорМиталл Беттембург С.А.", а не "Арселор Беттембург С.А.", обоснованно отклонен судом первой инстанции с учетом представленных доказательств изменения наименования данного общества.

Также является несостоятельным вывод налогового органа о неверном указании в данной справке номера налогоплательщика. Как следует из уведомления, в нем указан фискальный номер - 1994 2217 660,а номер Б 9.106 является номером, под которым, под которым данное акционерное общество зарегистрировано в Реестре для регистрации коммерсантов и обществ.

Кроме того, в материалах дела имеется выписка из Реестра коммерсантов и товариществ, которая также подтверждает местонахождение "АрселорМиталл Беттембург С.А.", в отношении данной выписки проставлен апостиль, которым удостоверена подпись лица, подписавшего данную выписку - Филиппа Лоньена.

При этом суд отклоняет изложенные в отзыве на апелляционную жалобу доводы Инспекции в части ненадлежащего оформления подтверждения местонахождения контрагента Общества и проставленного на нем апостиля как противоречащие имеющимся в материалах дела документам.

Таким образом, удостоверение о местонахождении общества Арселор Беттембург С. А. оформлено надлежащим образом и является подтверждением того, что Арселор Беттембург С. А. имеет постоянное местонахождение в Люксембург и является резидентом Великого Герцогства Люксембург с 1994 г.

Вместе с тем, признавая обоснованной позицию налогового органа в отношении доначисления ООО "Оредкорд" налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, а также соответствующих сумм пеней и штрафов, суд первой инстанции исходил из того, что на момент выплаты дохода документы, подтверждающие местонахождение контрагента у Общества отсутствовали.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный вывод сделан судом области без учета следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, в ответ на требование Инспекции N 31 от 24.03.2008г. о предоставлении документов, подтверждающих постоянное местонахождение Арселор Беттембург С.А. в Великом Герцогстве Люксембург на момент выплаты ему доходов, налогоплательщиком было заявлено ходатайство об отсрочке предоставления данного документа в связи необходимостью его восстановления.

При этом налоговым органом не опровергнуты пояснения Общества о наличии у него требуемого подтверждения до даты выплаты дохода и его последующем восстановлении по требованию налогового органа до момента вынесения решения по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что ООО "Орелкорд" до момента выплаты дохода Арселор Беттембург С.А. располагало сведениями о постоянном местонахождении своего контрагента в Великом Герцогстве Люксембург. Об указанном свидетельствуют следующие обстоятельства.

Из вводной части заключенных между сторонами соглашений от 25.07.2005 г. следует, что юридическим адресом "ТрефилАрбед Беттембург С. А." является: Кракельсхафф . Г-3235. Беттембург. Великое Герцогство Люксембург (Krakelshaf. Г-3235 Bettembourg Grand Duchy of Luxmbourg).

В материалах дела также имеются платежные поручения о перечислении валютной выручки иностранному контрагенту, в которых указано аналогичное место нахождения (юридический адрес) "ТрефилАрбед Беттембург С. А." и номер паспорта сделки.

В соответствии с требованиями п. 4 Порядка заполнения паспорта Приложения N 4 Инструкции ЦБ РФ от 15.06.2004 г. N 117-И в паспорте сделки N 06070003/1481/1067/4/0 ( представленном суду апелляционной инстанции) указаны наименование страны регистрации иностранного контрагента - Люксембург и цифровой код страны -442, соответствующий на основании Общероссийского классификатора стран мира стране Люксембург.

В представленном подтверждении также указан юридический адрес: Кракельсхафф , Г-3235. Беттембург, Великое Герцогство Люксембург- (Krakelshaf. Г-3235 Bettembourg Grand Duchy of ruxmbourg).

Из сопоставления данных документов следует, что адрес постоянного местонахождения общества является юридическим адресом "ТрефилАрбед Беттембург С. А.", который не менялся в рассматриваемый период.

Таким образом, до выплаты дохода у Общества имелись документы, в которых указано место регистрации иностранной компании, постоянное местонахождение контрагента Общества подтверждается оформленным надлежащим образом подтверждением от 07.04.2008 г.. С учетом представленных в материалы дела документов, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что постоянное местонахождения "ТрефилАрбед Беттембург С. А."- Великое Герцогство Люксембург на момент выплаты дохода и на момент подтверждения от 07.04.2008 г. были различными.

Из анализа положений п. 1, п. 2 ст. 310. п. 1 ст. 312 НК РФ следует, что требование о представлении соответствующего подтверждения обусловлено тем, что российский налогоплательщик может не располагать информацией о местонахождении своего контрагента и в этом случае не имеет возможности применить положения международного соглашения об избежании двойного налогообложения. Поэтому в данном случае российский налогоплательщик обязан перечислить налог с доходов иностранного лица.

Вместе с тем, из имеющихся в материалах дела доказательств усматривается, что ООО "Орелкорд" на момент выплаты дохода Арселор Беттембург С.А. располагало сведениями о постоянном местонахождении своего контрагента в Люксембурге, на основании чего правомерно исходило из того, что указанные доходы в соответствии с Соглашением об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы на имущество от 28.06.1993 не облагаются налогом в Российской Федерации, и обоснованно не произвело исчисление и удержание соответствующей суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранной организации.

Кроме того, суд принимает во внимание, что поскольку налог на доходы, полученный Арселор Беттембург С.А. от источника в Российской Федерации, подлежит уплате на территории Великого Герцогства Люксембург, даже в случае отсутствия у Общества соответствующего подтверждения и удержания налога налоговым агентом, общество "Арселор Беттембург С.А." имело бы право обратиться в налоговый орган по месту постановки на учет Общества за возвратом удержанного налога на основании п. 2 ст. 312 НК РФ.

Поскольку при рассматриваемых обстоятельствах налог не был удержан, оснований для его возврата не возникло. Следовательно, налог должен быть уплачен на территории Великого Герцогства Люксембург, а взыскание его с Общества как налогового агента приведет к двойному налогообложению суммы дохода, как в Российской Федерации, так и в Великом Герцогстве Люксембург.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что взыскание с налогового агента ( Общества) суммы неудержанного налога за счет его собственных средств противоречит положениям российского налогового законодательства и является, по сути, дополнительным видом ответственности, не предусмотренным НК РФ.

В отношении данного эпизода суд апелляционной инстанции также находит позицию Инспекции противоречивой, поскольку выводы налогового органа об обязанности Общества перечислить налог на доходы иностранного лица противоречат выводам Инспекции о необоснованности произведенных Обществом расходов по данным соглашениям ввиду отсутствия реальности хозяйственных операций. В силу положений ст.309 НК РФ обязанность по удержанию налога на доходы иностранных юридических лиц от источников в Российской Федерации возникает при выплате не любых, а определенных п. 1 ст.309 НК РФ доходов, в частности при выплате доходов от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности.

В рассматриваемом случае при проведении проверки установила неправомерное уменьшение Обществом размера убытков в том числе в связи с отсутствием реальных хозяйственных операций по исполнение соглашений от 25.07.2005 г. Инспекция пришла к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций по исполнению сторонами указанных соглашений, следовательно для квалификации перечисленных иностранному лицу денежных средств, как выплаченного дохода от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности у Инспекции в любом случае не имелось. Что в свою очередь также исключало возникновение у Общества обязанностей установленных ст.310 НК РФ.

На основании изложенного, решение Инспекции в части требования об уплате ООО "Орелкорд" налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, не перечисленного в бюджет в связи с его неудержанием у Арселор Беттембург С.А., в сумме 2240412 руб. является неправомерным, а выводы суда первой инстанции основаны на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Как следует из содержания статьи 123 НК РФ, ответственность налогового агента наступает за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Таким образом, условием для применения ответственности по данной статье Кодекса является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории Российской Федерации. В случае, если иностранное юридическое лицо не являлось плательщиком налога на территории Российской Федерации в силу международного соглашения, в действиях налогового агента состава указанного правонарушения не имеется . Указанная правовая позиция отражена в постановлениях Президиума ВАС РФ от 29.05. 2007 г. N 1646/07, от 06.02.2007 г. N 13225/06.

При этом, на момент принятия решения о привлечении ООО "Орелкорд" к налоговой ответственности, у Общества имелось подтверждение местонахождения иностранной организации, предусмотренное п. 1 ст. 312 НК РФ, в связи с чем у Инспекции не было оснований для привлечения его к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 448 082 руб. Таким образом, решение суда первой инстанции также подлежит отмене, как принятое в связи с неправильным применением норм материального права.

Исходя из положений ст. 75 НК РФ, пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. При этом, в силу п. 7 ст. 75 НК РФ, данные правила распространяются и на налоговых агентов. Таким образом, уплата пени является дополнительной обязанностью налогоплательщика, вытекающей из его обязанности по уплате соответствующих налогов. С учетом изложенных выше вывода суда апелляционной инстанции, действия налогового агента не привели к просрочке уплаты в бюджет налога налогоплательщиком - иностранной организацией, на основании чего у налогового органа отсутствовали также правовые основания для начисления ООО "Орелкорд" пени в сумме 527911 руб.

Выводы налогового органа, нашедшие отражение в оспариваемом решении, в части предложения налогоплательщику уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005 г. в сумме 174176,44 руб. и за 2006 г. в сумме 24899 269,68 руб. (в части, оспариваемой Обществом) связаны с оценкой правомерности включения в состав затрат расходов по оплате консультационных услуг в рамках вышеуказанных соглашений с Арселор Беттембург С.А. от 25.07.2005 г., расходов на командировки сотрудников Общества и представительских расходов.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях настоящей главы прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпунктам 12, 15, 22 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на командировки, консультационные и иные аналогичные услуги, а также представительские расходы, связанные с официальным приемом и обслуживанием представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и поддержания сотрудничества в порядке, предусмотренном п.2 данной статьи.

Таким образом, условиями включения затрат в состав расходов являются связь затрат с хозяйственной деятельностью налогоплательщика и документальное подтверждение таких затрат.

При этом, экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком затрат определяется не фактически полученными доходами налогоплательщика в конкретном налоговом периоде, а направленностью таких расходов на получение доходов, а также спецификой деятельности налогоплательщика.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 4 июня 2007 г. N 320-О-П, глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В указанном определении Конституционным Судом РФ указано, что судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельной и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых расчетов.

Следовательно, для признания тех или иных расходов экономически оправданными необходимо установление объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли. Бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы, налогоплательщик, в свою очередь, должен подтвердить документально факт несение затрат и их размер и доказать связь произведенных расходов с хозяйственной деятельностью организации.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как следует из материалов дела, из оспариваемых Обществом сумм по эпизоду, связанному с налогом на прибыль, 24636742 руб. составляют расходы на консультационные услуги, из которых 17245720 руб. - лицензионное вознаграждение (гонорар) по техническому лицензионному соглашению от 25.07.2005 г. и 7391022 руб. - лицензионное вознаграждение (гонорар) по соглашению о предоставлении услуг технического содействия от 25.07.2005 г.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "Орелкорд" требований в данной части, суд первой инстанции пришел к выводу, что Обществом не представлено данных о том, что затраты Общества, связанные с выплатой ООО "Орелкорд" своему контрагенту по соглашениям от 25.07.2005 г. денежных средств в сумме 24636742 руб. в качестве лицензионного вознаграждения (гонорара), были произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом арбитражный суд области исходил из того, что представленные Обществом соглашения от 25.07.05 г. и документы, связанные с их исполнением (акты, отчеты, схемы, графики, чертежи и т.д.), не могут подтверждать реальность осуществления указанных в этих документах хозяйственных операций и составлены с целью создания условий для искусственного увеличения затрат в спорных налоговых периодах и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Указанные затраты признаны судом экономически неоправданными, а представленные Обществом в подтверждение произведенных затрат документы - неполными и противоречивыми по своему содержанию.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный вывод суда первой инстанции не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным суду апелляционной инстанции доказательствам.

Как следует из материалов дела, спорные расходы в сумме 24636742 руб. произведены Обществом в рамках выполнения указанных выше соглашений от 25.07.2005г. с ТрефилАрбед Беттембург С.А.

Как следует из пояснений Общества, а также из содержания декларативной части Соглашений от 25.07.05 г., заключение ООО "Орелкорд" рассматриваемых соглашений было вызвано необходимостью освоения производства новых видов металлокорда, проволоки за счет модернизации имеющегося оборудования в целях получения в дальнейшем новых видов металлокорда, имеющего наибольшую потребительскую способность, а также с необходимостью улучшения управления производственными мощностями Общества и улучшения работы на предприятиях.

Так, из текста Технологического лицензионного соглашения следует, что его предметом является "Технология", под которой понимается все технические данные и информация, запатентованные или подлежащие патентованию, или незапатентованные или не подлежащие патентованию (включая без ограничения планы, проекты, чертежи, спецификации, заметки, данные обработки, методы контроля, формулы и другую информацию), изобретенные, разработанные, созданные или приобретенные время от времени до или в течение срока действия настоящего соглашения ТрефилАрбед в отношении проекта и инжиниринга заводов, производственных процессов и оборудования, относящегося к продукции, производства продукции и продукции.

При этом данная Технология предоставляется для использования и продажи продукции, ТрефилАрбед наблюдает за внедрением Технологии, в том числе за контролем управления качеством на уровне завода, и предоставляет такое дополнительное содействие и консультационные услуги Обществу.

В Приложении N 2 к указанному соглашению сторонами согласована форма акта передачи и приемки услуг по данному соглашению.

Исходя из условий Технологического лицензионного соглашения, после согласования стоимости переданной технологии между АрселорБеттембург и ООО "Орелкорд" был составлен акт от 26.07.2006 г. с указанием стоимости услуг в размере 11172605,71 руб. Указанный акт от 26.07.2006 г. был составлен после проверки АрселорБеттембург правильности исчисления ООО "Орелкорд" стоимости консультационных услуг в соответствии с требованиями п. 4.4 соглашения от 25.07.2005 г. при встрече в г. Москве.

Оценивая данный акт, суд апелляционной инстанции исходит из того, что поскольку форма акта об оказании услуг не содержится в альбомах унифицированных форм, к оформлению такого акта применяются общие требования к содержанию первичных учетных документов, установленные ст. 9 Федерального закона от 21.11.1995 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Так, в акте указано наименование хозяйственной операции - передача основной и дополнительной технологии. При этом содержание термина "Технология" раскрыто в самом соглашении. Таким образом, при сопоставлении акта от 26.07.2005 г. с разделом 1 лицензионного соглашения от 25.07.2005 г. усматривается, что АрселорБеттембург оказал ООО "Орелкорд" консультационные услуги в виде предоставления информации в форме чертежей, технических данных и другой информации, связанной с производством продукции Общества. Также акт содержит указание на дату его составления, стоимостные показатели.

Доводы налогового органа в отношении того, что данный акт был составлен в г. Москве не могут являться основанием для непринятия данного акта в качестве первичного учетного документа, поскольку место составления акта, исходя из требований Федерального закона "О бухгалтерском учете", не относится к обязательным реквизитам. Кроме того, налогоплательщиком представлено разумное объяснение данного обстоятельства, исходя из которого следует, что составление акта происходило действительно в г. Москве в связи с приездом представителей ТрефилАрбед в г. Москву, именно после того, когда был произведен выпуск новой продукции и определена стоимость оказанных услуг.

Исходя из п. 4.2 лицензионного соглашения от 25.07.2005 г., лицензионный гонорар должен рассчитываться ежеквартально на основе чистой суммы продаж за такой квартал. С учетом этого, ООО "Орелкорд" ежеквартально составляло дополнительно к акту от 26.07.2005 г. акты приема-передачи услуг по лицензионному соглашению, в которых подробно указано наименование переданных услуг, но не указана их стоимость, поскольку расчет роялти ООО "Орелкорд" производил исходя из стоимости реализованной покупателям продукции и данный расчет не был согласован с АрселорБеттембург.

Из акта от 25.07.2005 г. усматривается, что ООО "Орелкорд" были переданы основные параметры и требования к волочению стальной проволоки в виде презентации. Указанные параметры имеют построчный перевод на русский язык, из которого следует, что в данных параметрах указаны требования к подготовке катанки к волочению, изменения в подготовке поверхности катанки, фотографии оборудования, на котором осуществляется изготовление качественной проволоки, а также описаны действия, совершаемые с проволокой, основные параметры и требования к волочению стальной проволоки.

По акту от 20.12.2005 г. Обществу была передана улучшенная технология подготовки катанки к волочению, требования к волочению проволоки промежуточного патентирования на участке грубого волочения и экспертная оценка проекта по системе охлаждения волочильных станков грубо-среднего волочения. Также были представлены коммерческие предложения на оборудование. Даны рекомендации по необходимым параметрам процессов латунирования и мокрого волочения для обеспечения качества металлокорда с низким содержанием меди в покрытии. На основании указанных рекомендаций совместно составлены техническое обоснование необходимости инвестиций и графики их реализации.

В связи с необходимостью модернизации оборудования для получения проволоки с низким содержанием меди в покрытии на основании данных рекомендаций ООО "Орелкорд" была получена по заказу в ООО "ОСПАЗ" соответствующая проектно-конструкторская документация на систему охлаждения, которую следовало внедрить в оборудование Общества на этапе грубого и микроволочения.

По акту от 07.04.2006 г. была передана технология свивки металлокорда 2Л30НТ применительно к условиям ООО "Орелкорд" и требованиям компании Амтел Нокиан, включая рекомендации по усовершенствованию оборудования и процесса, чертежи на отдельные узлы оборудования, разработка рабочих инструкций, технология свивки металлокорда 5Л30НТ и 9Л30НТ применительно к условиям ООО "Орелкорд" и требованиям компании Сибур (результаты исследования опытных партий). В качестве доказательств передачи вышеуказанной технологии представлены: план улучшения качества корда 2л30, где указаны основные этапы, которые необходимо произвести и описаны конкретные действия и лица, которые будут реализовывать этапы улучшения качества корда 2л30, также к данному акту представлены чертежи, которые содержат специфический технический язык для чтения технических чертежей, описание этапов обучения операторов для производства корда 2л30, а также сертификаты качества на опытные партии продукции ООО "Орелкорд". закупаемые потребителями корда.

Таким образом, по данному акту передавалась документация по улучшению качества корда 2л30, чертежи оборудования, на котором должна быть внедрена свивка металлокорда.

По акту от 12.07.2006 г. переданы рекомендации но улучшению технологии свивки металлокорда 9Л23 применительно к условиям ООО "Орелкорд", включая чертежи отдельных деталей и узлов, экспертная оценка временной технологии производства 2Л30НТ. 5Л30НТ, 9Л30НТ.

По данному акту передана также улучшенные маршруты волочения и методология, обеспечивающая необходимое качество и низкие затраты на инструмент в виде презентации на русском языке, чертежей и цифровых значений, а также переданы рекомендации по установке централизованной системы обеспечения эмульсией в виде чертежей.

Также по данному акту передана система организации ремонтов, обеспечивающая снижение простоев, затрат на персонал и запасные части. В качестве доказательств представлены переданные "ТрефилАрбед Беттембург С. А." на русском языке основные изменения системы ремонтов.

По акту от 13.10.2006 г. передана изначальная методология ежедневного управления показателями (метод PDCA), которая была представлена в виде презентации на русском языке и была передана иностранной компанией на русском языке. Кроме того, по данному акту переданы дополнительные знания и подходы в вышеуказанной методологии, результаты внедрения которой представлены в виде двух презентаций на русском языке.

Таким образом, по данному акту передана документация в виде знаний и опыта внедрения выпуска новой качественной продукции.

По акту передачи и принятия технологии от 17.01.2007 г. были переданы основные показатели и форма отслеживания результатов деятельности предприятия за месяц в виде презентации, рекомендации по усовершенствованию управления процессами на русском языке, дополнительные знания и подходы в рамках методологии PDCA по управлению расходным коэффициентом, уровнем несоответствующей продукции, коэффициентом использования оборудования, постоянными затратами, результаты внедрения которой представлены в виде 4 презентаций. Презентация исполнена на английском языке.

Кроме того, по данному акту передана на документация на русском языке по четвертому ежемесячному контролю показателей производства ТА РУС.

Приведенные акты свидетельствуют о том, что по лицензионному соглашению от 25.07.2005 г. ООО "Орелкорд" была передана являющаяся его предметом технология в виде презентаций, рекомендаций, методологий, чертежи, графики, в которых указаны этапы необходимых действий для начала производства нового вида продукции, улучшения качества производимой продукции, модернизации оборудования и процессов управления производством.

Таким образом, акты по лицензионному соглашению: 25.07.2005 г., от 20.12.2005 г., от 07.04.2006 г., от 12.07.2006 г., от13.10.2006 г., от 17.01.2007 г. фиксировали факт передачи конкретных документов, относящихся к основной и дополнительной технологии, для определения стоимости оказываемой ежеквартально услуги в соответствии с условиями лицензионного соглашения от 25.07.2005 г.

В соответствии с Соглашением о предоставлении услуг технического содействия, его предметом является определенное техническое содействие в соответствии с условиями соглашения, под которым подразумевается содействие специалистов ТрефилАрбед в отношении внедрения технологического процесса, включая процесс, охватывающий Технологию, и в отношении эксплуатации и обслуживания оборудования.

По соглашению от 25.07.2005 г. о предоставлении услуг технического содействия ООО "Орелкорд" приобретались консультации для работников предприятия по различным аспектам деятельности как на территории самого предприятия, гак и на территории других предприятий ТрефилАрбед.

Аналогичным образом, в отношении исполнения условий данного соглашения сторонами был составлен акт от 26.07.2006 г. на сумму 4788259,59 руб., а также дополнительные ежеквартальные акты, подтверждающие фактические действия по оказанию консультационных услуг в связи с приобретением знаний, документации по лицензионному соглашению от 25.07.2005 г.

По акту от 17.10.2005 г. были произведены консультации и ознакомление директора ООО "Орелкорд" Ереничева А.В. с современным производством продукции на базе ТрефилАрбед Беттембург в период его визита, консультации и ознакомление коммерческого директора ООО "Орелкорд" И.С. Шульгина с организацией ведения продаж и маркетинга, консультация и ознакомление технического директора ООО "Орелкорд" Кравцова А. А. с системой менеджмента качества, консультация и ознакомление директора по экономике и финансам ООО "Орелкорд" Березкиной О. В. с ведением управленческой отчетности, консультации и ознакомление начальника ППБ ООО "Орелкорд" Комендантова М. Б. с системой планирования производства в период их визитов в ТрефилАрбед Беттембург.

В качестве доказательств оказания соответствующих услуг по данному акту приложены командировочные удостоверения, приказы о направлении в командировку, авансовые отчеты, копии паспортов указанных сотрудников с визами.

Актом от 20.12.2005 г. удостоверяется факт осуществления консультаций работников ООО "Орелкорд" по вопросам управления процессами работниками ТрефилАрбед. К данному акту приложены консультации на английском языке и снимки, из которых усматриваются фрагменты вопросов, связанных с управлением процессами.

По акту от 07.04.2006 г. ООО "Орелкорд" оказаны консультации по вопросам управления ремонтами и контроль за внедрением технологии латунирования, консультирование по проблемам качества. В качестве доказательств проведения данных консультаций к актам приложена инструкция Арселор Беттембург по вопросу сварки корда сварочным аппаратом, а также приложены фотографии по процессам производства проводки.

По акту от 20.07.2006 г. произведено консультирование работников ООО "Орелкорд" по вопросам управления ремонтами и контроль за внедрением технологии латунирования работниками Арселор Беттембург, а также консультирование по проблемам качества свивки металлокорда, произведено исследование проблемы повышенной обрывности при производстве высокопрочного металлокорда. В качестве реальности оказания услуг к акту приложен отчет Л. Маеса о проделанной работе, документы с цифровыми показателями, фотографии о дефектах проволоки, список сотрудников ООО "Орелкорд", прошедших обучение по изготовлению металлокорда 2Л30 НТ.

Из акта от 20.10.2006 г. следует, что по нему оказаны консультации работников ООО "Орелкорд" в период проведения испытания опытной партии у потребителя и консультирование по вопросам разработки корректирующих действий работников Арселор Беттембург (Л. Маес), проведение практического тренинга инженерно-технических работников ООО "Орелкорд" по развитию навыков реализации метода PDCA, консультирование работников ООО "Орелкорд" в период внедрения системы менеджмента качества по стандарту ISO 9000:2000 работниками Арселор Беттембург. В качестве доказательств произведенных консультаций представлен отчет Л. Маес на английском языке, данный отчет имеет перевод на русский язык, результаты испытаний опытной партии проволоки, оценка испытаний техническим консультантам Арселор Л. Маесом, приложена методология и результаты внедрения технологии и применения консультаций.

По акту от 17.01.2007 г. проведено консультирование работников ООО "Орелкорд" по вопросам повышения качества наладки и ремонта канатных машин работниками Арселор Беттембург. В качестве подтверждения оказания консультаций по акту приложен график проведения работ по службе предупредительных ремонтов с участием специалистов фирмы Арселор Беттембург, в котором указано, что в декабре 2006 года были оказаны консультации техническим консультантом Л. Маесом и Т. Тиберии по организации предупредительных ремонтов, проверки машин для предупредительного ремонта, подготовка бланка для предупредительного ремонта, проверка 46 катушек и т. д.

Таким образом, данные акты свидетельствуют об оказании ООO "Орелкорд" консультаций в связи с передачей Обществу технологии по производству высококачественного корда на основании лицензионного соглашения от 25.07.2005 г. Указанные услуги технического содействия связаны с наладкой оборудования, обучением персонала Общества, усовершенствованием инструкций работников Общества.

Довод налогового органа о том, что обучение и консультирование сотрудников ООО "Орелкорд" не было произведено согласно Графику N 1, являющемуся приложением N 1 к соглашению о предоставлении услуг технического содействия от 25.07.2005 г. является необоснованным, поскольку оказание услуг в рамках данного соглашения подтверждается документами, переданными по ежеквартальным актам. Данный график, как следует из пояснения Общества, являлся предварительным и не был согласован между ООО "Орелкорд" и АрселорБеттембург. Более того, само себе несоблюдение данного графика не является доказательством отсутствия реальности оказанных услуг в рамках спорных соглашений.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Обществом подтверждены документально произведенные расходы, поскольку акты: от 26.07.2006. г. на сумму 11172605,71 руб. (по лицензионному соглашению от 25.07.2005 г.) , от 26.07.2006 г. на сумму 4788259,59 руб. (по соглашению от 25.07.2005 г. об оказании услуг технического содействия) содержат всю необходимую информацию в соответствии с требованием законодательства, а именно: сведения о наименовании услуг, дате составления акта, стоимостные показатели. Из данных актов следует, что по ним передана изначальная и дополнительная технология, оказаны соответствующие услуги, связанные с данной технологией. При этом между передачей технологии (чертежей, методологий, цифровых показателей), модернизацией оборудования, оказанием консультаций и выпуском нового вида продукции по качеству прослеживается последовательная взаимосвязь, исходя из чего следует, что приобретение услуг по соглашениям от 25.07.2005 г. связано с производственной деятельностью ООО "Орелкорд".

При этом судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы налогового органа о том, что права на передаваемую по указанным выше соглашениям технологию (ноу-хау) подлежали обязательной регистрации в установленном порядке.

В соответствии со ст.3 "Патентного закона" N 3517-1 от 23.09.1992 г. ( действовавшего в период возникновения спорных правоотношений) правовой охране на территории РФ в спорный период подлежали права на изобретение, полезную модель, промышленный образец и подтверждались соответственно патентом на изобретение, патентом на полезную модель и патентом на промышленный образец.

В силу п.1 и п.5 ст.13 указанного закона любое лицо, не являющееся патентообладателем, вправе использовать запатентованные изобретение, полезную модель, промышленный образец лишь с разрешения патентообладателя (на основе лицензионного договора). По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого изобретения, полезной модели, промышленного образца в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и (или) осуществлять другие действия, предусмотренные договором.

Лицензионный договор на использование запатентованных изобретения, полезной модели или промышленного образца подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Без указанной регистрации лицензионный договор считается недействительным.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства того, что полученные Обществом в рамках заключенных соглашений от 25.07.2005 г. технологии (ноу-хау, секреты производства) были запатентованы его контрагентом. Инспекцией не представлено доказательств того, что переданные Обществу технологии связаны с передачей прав на использование запатентованных изобретений, полезных моделей и ( или) промышленных образцов, подлежащих охране в соответствии с вышеуказанным "Патентным законом". В актах передачи и принятия технологий, подписанных сторонами, какие-либо сведения о наличии патентов на переданные технологии (ноу-хау) отсутствуют.

Также судом области правомерно отклонен как несостоятельный довод Инспекции о том, что рассматриваемые Соглашения не вступили в силу, поскольку Соглашения считаются вступившими в силу с даты приобретения "ТрефилАрбед" 50 % участия в компании ("Вэнси Лимитед") в соответствии с условиями и положениями акционерного соглашения и договора о покупке акций компании.

Единственным участником ООО "Орелкорд" является кипрская компания "Венси Лимитед". Согласно представленной в налоговый орган в ходе проверки выписки из реестра акционеров "Вэнси Лимитед" по состоянию на 01.07.2005 года 50% акций данной компании владела компания "Денкрест Лимитед" ("ТА-Кипр" согласно Соглашению акционеров).

В соответствии с п. "е" Соглашения акционеров - "ТА-Кипр" ("Денкрест Лимитед") является дочерней компанией (в силу контроля над 100% зарегистрированного капитала) "Арселор" и "ТрефилАрбед".

Таким образом, условие по приобретению контрагентом заявителя 50% доли в Компании выполнено, следовательно, рассматриваемые Соглашения вступили силу с 01.07.2005 г.

Кроме того, из представленных налогоплательщиком доказательств усматривается, что после получения технологии в период с 2006 по 2007 г.г . на предприятии начался новый выпуск продукции, причем объемы высококачественного корда с 2006 по 2007 г. увеличились. Указанные обстоятельства подтверждаются данными из оборотно-сальдовых ведомостей по счету 43 за 2006 г.. из которой следует, что новая продукция, технология на выпуск которой была передана, выпускалась, а также данными, указанными в оборотно-сальдовых ведомостях по счету 90, подтверждающей продажу нового вида продукции и правильность расчета вознаграждения.

Следовательно, на основании представленных заявителем доказательств усматривается взаимосвязь между переданными технологиями (знаниями, чертежами, консультациями и намерениями (целью) Общества по развитию производства и получению прибыли в результате улучшения качества выпускаемой продукции и внедрения новой продукции, что, в свою очередь, свидетельствует о связи произведенных затрат по приобретению технологии и связанных с ее внедрением технических услуг с производственной деятельностью ООО "Орелкорд".

Поскольку оказанные Обществу услуги связаны с осуществляемой им производственной деятельностью, то данные расходы являются экономически обоснованными и соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ.

При этом, доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Равно как и не представлено налоговым органом доказательств того, что спорные услуги по передаче технологии и услуги технического содействия не были оказаны Обществу. Более того, совокупность представленных в материалы дела доказательств ( акты, письма, презентации, чертежи, отчеты, в том числе и письмо АрселорМиттал Беттембург С.А. от 22.04.2008 г. о выполнении указанных соглашений т.8 л.д.62 ) свидетельствует о том, что соответствующие услуги и технологии были переданы Обществу и приняты последним.

Как следует из материалов дела, ООО "Орелкорд" на основании положений п. 1 ст. 272 НК РФ и в соответствии с п. 2.1.1 Положения об учетной политике в целях налогообложения ООО "ТА Корд" на 2005 г., утвержденного приказом ООО "ТА Корд" от 24.03.2005 г. N 4, п. 2.1.3.1 Положения об учетной политике в целях налогообложения на 2006 г., утвержденного приказом ООО "ТА Корд" от 30.12.2005 г. N 217, расходы в целях налогообложения определяло по методу начисления.

В соответствии с п.п. 15 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на консультационные и другие аналогичные услуги относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Согласно пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266 и 267 настоящего Кодекса, для расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги), иных подобных расходов - дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последний день отчетного (налогового) периода.

Из смысла приведенных нормативных положения следует, что расходы по роялти должны отражаться ООО "Орелкорд" по дате предъявления Обществу документов, служащих основанием для произведения расчетов.

Как следует из решения Инспекции налоговым органом признано неправомерным отнесение в состав расходов для целей налога на прибыль в 2006 г. вознаграждение по техническому лицензионному соглашению в размере 17 245 720 руб. ( в том числе за 2-ое полугодие 2005 г. 6 084121 руб., отраженная для целей налогового учета в декабре 2006 г.; за 2006 г. - 11 161 599 руб) и вознаграждение по Соглашению об оказании услуг технического содействия в размере 7391 023 руб. ( в том числе 2 607480 руб. за 2-ое полугодие 2005 г., отраженной для целей налогового учета в декабре 2006 г.; за 2006 г. - 4783542 руб. )

Поскольку инвойс N 0732292 от 26.07.2006 г. на сумму 415225,82 долларов США (11171605,71 руб.) и акт от указанной даты были предъявлены Обществу в 2006 г., то на основании пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ расходы по лицензионному соглашению от 25.07.2005 г. были учтены Обществом в 2006 г., Расчет стоимости услуг, переданных ООО "Орелкорд" по акту от 26.07.2006 г., осуществлялся путем суммирования стоимости услуг, переданных ежеквартально.

Аналогичным образом инвойс N 0732293 от 26.07.2006 г. на сумму 177953,92 долларов США (4788259,59 руб.) и акт от указанной даты были предъявлены Обществу в 2006 г., то расходы по соглашению об оказании услуг технического содействия от 25.07.2005 г. были учтены налогоплательщиком в 2006 г.

Исходя из условий соглашений от 25.07.2005 г. ООО "Орелкорд" ежеквартально рассчитывало сумму вознаграждения в процентном отношении ( установленном соглашениями ) от стоимости реализованной продукции.

При этом, в соответствии с положениями пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ для целей налогообложения спорные расходы по соглашениям от 25.07.2005 г Общества в 2006 г. учитывались на основании данных бухгалтерского учета о стоимости реализованной продукции и ежеквартальных актов приема-передачи, составляемых в течение 2006 г. , что не противоречит вышеуказанным положениям налогового законодательства и обусловлено спецификой сложившихся правоотношений между сторонами, особенностями оказанных услуг и порядком расчета платы за выполненные услуги, отраженной в спорных соглашениях.

Правильность расчета стоимости услуг, а также обоснованность отнесения спорных расходов в соответствующем налоговом периоде ( 2006 г.) Инспекцией не оспаривается.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что каких-либо нарушений, связанных с расчетом размера вознаграждения и его отнесением в состав расходов в спорном налоговом периоде решение Инспекции не содержит. Документально и нормативно обоснованных возражений в этой части Инспекцией не представлено.

Кроме того, как указывалось выше ( эпизод с доначислением налога на доходы, полученных иностранной организацией), позиция Инспекции в части непринятия спорных расходов в связи с отсутствием подтверждения реальности осуществления Обществом хозяйственных операций в рамках рассматриваемых соглашений противоречит выводам налогового органа в отношении налога с доходов иностранной организации, доначисляя который, Инспекция исходила из фактической реализации услуг в рамках лицензионного соглашения, подтвердив тем самым исполнение соглашений от 25.07.2005 г., заключенных между АрселорБеттембург и ООО "Орелкорд".

Довод налогового органа о том, что передаваемая в рамках лицензионного соглашения технология в виде схем, отчетов и т. п. исполнена на иностранном языке, и поэтому данные документы не могут рассматриваться в качестве надлежащих доказательств, также не может являться основанием для вывода о нереальности оказания консультационных услуг, поскольку Обществом представлена основная технология, переданная по акту от 25.07.2005 г. и часть документов на русском языке, исходя из которых, усматривается связь данных услуг с производственной деятельностью Общества. Кроме того, налоговое законодательство ( ст.252 НК РФ) не содержит требований и не возлагает на налогоплательщиков обязанности по представлению перевода технической документации, на налогоплательщика в рассматриваемом случае возлагается обязанность по представлению надлежащим образом оформленных первичных документов, которые были представлены налогоплательщиком налоговому органу и в материалы дела. Обязанность по доказыванию необоснованности заявленных налогоплательщиком расходов лежит на налоговом органе. Следовательно, оспаривая реальность произведенных налогоплательщиком расходов, по тому основанию, что техническая документация, переданная налогоплательщику его контрагентом во исполнение условий договора, не относиться к спорному договору либо не связана с исполнением данного договора, именно налоговый орган обязан доказать данные обстоятельства. Однако в рассматриваемом случае, налоговый орган таких доказательств не представил.

Кроме того, в рассматриваемом случае, как указывалось выше исходя из условий спорных договоров и установленных в них понятий предмета договора, суд приходит к выводу о том, что фактически по соглашению об оказании услуг технического содействия иностранной организацией для Общества были оказаны услуги, под которыми в силу п.5 ст.38 НК РФ понимается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Что касается технического лицензионного соглашения, то по нему передавалась технология, под которой стороны договорились понимать технические данные и информацию, включая без ограничения планы, проекты, чертежи, спецификации, заметки, данные обработки, методы контроля, формулы и другую информацию ( т.2 л.д.43). Инспекцией не представлено доказательств того, что в рамках исполнения соглашения технология, отраженная на указанных материальных носителях, не передавалась Обществу. Напротив, доказательства представленные в материалы дела свидетельствуют об обратном.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расходы налогоплательщика по лицензионному соглашению от 25.07.2005 г. в сумме 17 245 720 руб., а также расходы по соглашению об оказании услуг технического содействия в сумме 7 391 023 руб. обоснованно учтены Обществом в 2006 г. при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций. Данные расходы подтверждены документально и произведены Обществом для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В связи с указанным решение Инспекции в части предложения налогоплательщику уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 г. в сумме 24636742 руб. является неправомерным, а решение суда первой инстанции об отказе в признании недействительным решения Инспекции в данной части принято по неполно выясненным обстоятельствам дела и без учета вышеуказанной правовой позиции Конституционного Суда РФ.

Также в результате проведения выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что налогоплательщиком неправомерно приняты в целях налогообложения командировочные расходы за 2005 г. в сумме 174176,44 руб. и за 2006 г. в сумме 19992,78 руб. (в части, оспариваемой ООО "Орелкорд" в суде апелляционной инстанции). Решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения Инспекции об уменьшении убытков на сумму 896, 23 руб. по авансовому отчету Шульгина И.С. от 10.05.2006 г. Обществом не оспаривается. ( уточнение от 04.02.2009 г., 12.02.2009 г. )

Так, указанные расходы за 2005 г. складываются из расходов на командировки сотрудников Общества:

Ереничева А.В. -в сумме 12941,8руб., из которых 8982,57 руб. - проживание в гостинице, 3959,23 руб. - транспортные расходы;

Комендантова М.Б. - в сумме 35243,25 руб., из них 12205,30 руб. - проживание в гостинице, 1321,95 руб. - транспортные расходы;

Березкиной О.В. - в сумме 29937,61 руб., из них 19555,22 руб. - проживание в гостинице, 10382,39 руб. - транспортные расходы;

Шульгина И.С. - в сумме 21406,1 руб., из них 16982,16 руб. - проживание в гостинице, 4423,94 руб. - транспортные расходы;

Кравцова А.А. - в сумме 54036,74 руб., из них 17153,7 руб. - проживание в гостинице, 36883,04 руб. - транспортные расходы;

Ереничева А.В. - в сумме 10305,36 руб. - проживание в гостинице;

Березкиной О.В. - в сумме 10305,58 руб. - проживание в гостинице.

Спорные командировочные расходы за 2006 г. состоят из 19992,78 руб. - расходов на проживание в гостинице Кравцова А.А.

Отказывая в удовлетворении требований Общества в данной части, суд первой инстанции исходил из того, что расходы по командировкам работников заявителя в Великое герцогство Люксембург не могут быть признаны обоснованными по указанным выше основаниям, связанным с оценкой правомерности учета в целях налогообложения консультационных расходов, произведенных в рамках соглашений от 25.07.2005 г.

Кроме того, суд области исходил из того, что спорные командировочные расходы не могут считаться подтвержденными документально в связи с тем, что часть документов, представленных налоговому органу при проведении налоговой проверки не содержала перевода на русский язык, в отношении части документов налогоплательщиком был представлен лишь перевод отдельных строк.

При рассмотрении данного эпизода, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с п.п. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на командировки, в частности на проезд работника к месту командировки и обратно к месту постоянной работы; наем жилого помещения. По этой статье расходов подлежат возмещению также расходы работника на оплату дополнительных услуг, оказываемых в гостиницах (за исключением расходов на обслуживание в барах и ресторанах, расходов на обслуживание в номере, расходов за пользование рекреационно-оздоровительными объектами); суточные или полевое довольствие в пределах норм, утверждаемых Правительством Российской Федерации; оформление и выдачу виз, паспортов, ваучеров, приглашений и иных аналогичных документов; консульские, аэродромные сборы, сборы за право въезда, прохода, транзита автомобильного и иного транспорта, за пользование морскими каналами, другими подобными сооружениями и иные аналогичные платежи и сборы.

В соответствии со ст.9 Федерального Закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Постановлением Госкомстата РФ от 01.08.2001 г. N 55 утверждена унифицированная форма первичной учетной документации N АО-1 "Авансовый отчет" с указаниями по ее применению и заполнению, которая подлежит применению юридическими лицами всех форм собственности, кроме бюджетных.

Согласно указаниям по применению унифицированной формы первичной учетной документации N АО-1, данная форма применяется для учета денежных средств, выданных подотчетным лицам на административно - хозяйственные расходы, авансовый отчет составляется в одном экземпляре подотчетным лицом и работником бухгалтерии.

На оборотной стороне формы подотчетное лицо записывает перечень документов, подтверждающих произведенные расходы (командировочное удостоверение, квитанции, транспортные документы, чеки ККМ, товарные чеки и другие оправдательные документы), и суммы затрат по ним (графы 1 - 6). Документы, приложенные к авансовому отчету, нумеруются подотчетным лицом в порядке их записи в отчете.

В бухгалтерии проверяются целевое расходование средств, наличие оправдательных документов, подтверждающих произведенные расходы, правильность их оформления и подсчета сумм, а также на оборотной стороне формы указываются суммы расходов, принятые к учету (графы 7 - 8), и счета (субсчета), которые дебетуются на эти суммы (графа 9).

Проверенный авансовый отчет утверждается руководителем или уполномоченным на это лицом и принимается к учету. Остаток неиспользованного аванса сдается подотчетным лицом в кассу организации по приходному кассовому ордеру в установленном порядке. Перерасход по авансовому отчету выдается подотчетному лицу по расходному кассовому ордеру.

На основании данных утвержденного авансового отчета бухгалтерией производится списание подотчетных денежных сумм в установленном порядке.

Таким образом, документальное подтверждение командировочных расходов (по найму жилого помещения) осуществляется путем представления авансовых отчетов. Из смысла приведенных положений следует, что проверка авансовых отчетов работников осуществляется организацией-работодателем на основании представленных работником оправдательных документов.

В силу п. 9 Приказа Минфина РФ от 29.07.98 г. N 34Н "Об утверждении положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ" документирование имущества, обязательств и иных фактов хозяйственной деятельности, ведение регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности осуществляется на русском языке. Первичные учетные документы, составленные на иных языках, должны иметь построчный перевод на русский язык.

Как следует из материалов дела, в подтверждение обоснованности указанных сумм командировочных расходов Обществом представлены следующие документы:

по Ереничеву А.В. - авансовый отчет N 5 от 25.07.2005г., командировочное удостоверение N 56 от 18.07.2005г., служебное задание N 56 от 18.07.2005, счет на проживание в гостинице от 24.07.2005, железнодорожный билет на сумму 2549,66 руб. (73,80 евро), железнодорожный билет на сумму 1409,57 руб. (40,80 евро), загранпаспорт (том 10 л.д. 52 - 65)

по Комендантову М.Б. - авансовый отчет от 30.09.2005, командировочное удостоверение N 83 от19.09.2005, служебное задание N 83 от 19.09.2005,счет на проживание в гостинице от 25.09.2005, счет на оплату авиабилета, квитанция к приходному кассовому ордеру N М1-IN55115 от 19.09.2005, железнодорожный билет на сумму 38,45 евро, копия загранпаспорта (том 10 л.д. 112- 127)

по Березкиной О.В. - авансовый отчет от 03.10.2005, приказ от 19.09.2005 N 84, командировочное удостоверение N 84 от 19.09.2005, служебное задание N 84 от 19.09.2005г., счет на проживание в гостинице от 27.09.2005, железнодорожный билет на сумму 4104,88 руб. (119,65 евро), приказ о продлении срока командировки от 29.09.2005

по Шульгину И.С. - авансовый отчет от 03.10.2005, приказ от 19.09.2005 N 82, командировочное удостоверение N 82 от 19.09.2005, счет на проживание в гостинице от 28.09.2005, железнодорожные билеты на сумму 2303,74 руб. (67,15 евро), 1715,37 руб. (50 евро), 404,83 руб. (11,8 евро), загранпаспорт, шенгенская виза, приказ о продлении срока командировки

по Кравцову А.А. - авансовый отчет от 03.10.2005г., приказ от 19.09.2005 N 81, командировочное удостоверение N 81 от 19.09.2005, служебное задание N 81 от 19.09.2005, счет на проживание в гостинице от 28.09.2005, загранпаспорт, шенгенская виза

по Ереничеву А.В. - авансовый отчет от 19.12.2005, приказ от 13.12.2005 N 131, командировочное удостоверение N 131 от 13.12.2005, служебное задание N 131 от 14.12.2005, счет на проживание в гостинице от 17.12.2005, загранпаспорт, шенгенская виза

по Березкиной О.В. - авансовый отчет от 19.12.2005, приказ от 13.12.2005 N 132, командировочное удостоверение N 132 от 13.02.2005, служебное задание N 132 от 13.12.2005, счет на проживание в гостинице от 17.12.2005г., загранпаспорт, шенгенская виза,

по Кравцову А.А. - авансовый отчет от 10.05.2006, приказ и служебное задание N 34 от 21.04.2006, счет на проживание в гостинице от 29.04.2006, загранпаспорт, шенгенская виза.

Таким образом, первичным учетным документом, подтверждающим произведенные командировочные расходы в части найма жилого помещения, исходя из приведенных нормативных положений, является авансовый отчет работников Общества. Все указанные авансовые отчеты составлены на русском языке. К данным авансовым отчетам приложены иные документы, подтверждающие целевое расходование денежных средств сотрудниками Общества, в том числе счета на гостиничные услуги, выданные на территории Люксембурга, исходя из чего, данные документы не могут быть оформлены в соответствии с формами, применяемыми на территории Российской Федерации, и соответствующие доводы налогового органа являются несостоятельными. Вместе с тем, из представленного перевода на русский язык счетов следует, что данные документы содержат все реквизиты, требуемые в соответствии со ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете".

Также Обществом представлены проездные документы сотрудников, направляемых в командировки, имеющие перевод на русский язык и подтверждающие произведенные в рамках командировочных расходов расходы на проезд работника.

Из рассматриваемых спорных командировочных расходов суд апелляционной инстанции считает документально неподтвержденными расходы за 2005 г. на проезд Березкиной О.В. в сумме 6277,57 руб., поскольку в материалах дела отсутствует указанный Обществом железнодорожный билет на сумму 6277,57 руб. (182,98 евро) и расходы на проезд Шульгина И.С. в сумме 404,83 руб., поскольку представленный в качестве доказательства их осуществления железнодорожный билет (т.10 л.д. 75) на сумму 11,8 евро не имеет перевода на русский язык.

В остальной части командировочные расходы являются документально подтвержденными.

Доводы Инспекции о том, что в части оплаты проживания в гостиницах, расположенных за пределами РФ не представлено кассовых чеков, в связи с чем Инспекция пришла к выводу о документально неподтвержденности расходов судом апелляционной инстанции отклоняются.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных расчетов подлежат распространению на случаи приобретения услуг по проживанию на территории Великого Герцогства Люксембург и Германии.

Доказательств того, что вышеуказанные работники Общества не приобретали услуги по проживанию согласно представленным в материалы дела счетам гостиниц Инспекцией не представлено.

Доводы Инспекции о том, что часть представленных документов не имеет построчного перевода на русский язык, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в материалы дела представлены переводы соответствующих документов в виде отдельных документов. Их содержание Инспекцией не оспорено, равно как и не представлено доказательств того, что указанные расходы фактически не производились Обществом либо его сотрудниками, направленными в командировку.

Поскольку данные командировки связаны с заключением и исполнением рассматриваемых соглашений, заключенных ООО "Орелкорд" с ТрефилАрбед Беттембург С.А., командировочные расходы также оцениваются судом апелляционной инстанции как обоснованные затраты, произведенные для осуществления деятельности Общества, направленной на получение дохода.

Таким образом, оспариваемое решение Инспекции является обоснованным только в части предложения Обществу уменьшить убытки при исчислении базы по налогу на прибыль организаций за 2005 г. в сумме 6682,4 (6277,57 руб. + 404,83 руб.), поскольку командировочные расходы, заявленные Обществом в этой части документально не подтверждены. В остальной части применительно к спорным суммам по данному эпизоду решение суда первой инстанции подлежит отмене с признанием недействительным решения Инспекции.

Из материалов дела следует, что Обществом в 2006 г. к числу представительских расходов, учтенных в целях налогообложения прибыли, были отнесены также представительские расходы, связанные с принятием представителей других организаций в сумме 47456,48 руб. и представительские расходы, произведенные Обществом по принятию представителей ТрефилАрбед Беттембург, в сумме 194182,19 руб.

Инспекцией указанные расходы были квалифицированы как оплата подарков (в том числе спиртных напитков) в связи с чем, Инспекция пришла к выводу о нарушении требований ст.252 НК РФ при отнесении Обществом данных расходов для целей исчисления налога на прибыль.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что все эти расходы не могут рассматриваться в качестве представительских в смысле п. 2 ст. 264 НК РФ, поскольку не связаны с приемом и (или) обслуживанием представителей, прибывших из других организаций. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции, поскольку данные выводы противоречат представленным в материалы дела доказательствам и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По смыслу п. 1 ст. 264 НК РФ представительские расходы - это расходы, связанные с официальным приемом и обслуживанием представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и поддержания сотрудничества в порядке, предусмотренном п.2 данной статьи.

В соответствии с п. 2 ст. 264 НК РФ к представительским расходам относятся расходы налогоплательщика на официальный прием и (или) обслуживание представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества, а также участников, прибывших на заседания совета директоров (правления) или иного руководящего органа налогоплательщика, независимо от места проведения указанных мероприятий. К представительским расходам относятся расходы на проведение официального приема (завтрака, обеда или иного аналогичного мероприятия) для указанных лиц, а также официальных лиц организации-налогоплательщика, участвующих в переговорах, транспортное обеспечение доставки этих лиц к месту проведения представительского мероприятия и (или) заседания руководящего органа и обратно, буфетное обслуживание во время переговоров, оплата услуг переводчиков, не состоящих в штате налогоплательщика, по обеспечению перевода во время проведения представительских мероприятий.

К представительским расходам не относятся расходы на организацию развлечений, отдыха, профилактики или лечения заболеваний.

Исходя из названных норм, в состав представительских расходов могут включаться затраты, которые осуществляются налогоплательщиком при проведении указанных в ст. 264 НК РФ мероприятий.

Как следует из материалов дела и представленных налогоплательщиком пояснений, спорные представительские расходы состоят из расходов, понесенных в связи с принятием представителей организаций - партнеров Общества на приобретение продуктов питания, спиртных напитков, оплату завтраков, обедов и иных аналогичных мероприятий в организациях общественного питания, подтвержденных авансовыми отчетами сотрудников ООО "Орелкорд", программами проведения встреч, сметами, кассовыми чеками:

2878,24 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. от 26.02.2006 - расходы в связи с приездом представителей ОАО "Саранский завод РТИ" в фирму ООО "ТА Рус" (ООО "Орелкорд") для проведения переговоров, обсуждения перспективного сотрудничества

1755,80 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. от 06.02.2006 - расходы в связи с приездом в фирму ОАО "Алтайский шинный комбинат" для проведения переговоров и обсуждения перспективного сотрудничества

3382,40 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. N 3 от 10.02.2006 - расходы в связи с приездом в фирму ОАО "Сибур Холдинг" для проведения переговоров и обсуждения перспективного сотрудничества

408,60 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. от 30.03.2006 - расходы в связи с приездом представителей фирмы 1NDG в ООО "ТА Рус" (ООО "Орелкорд") для проведения переговоров и обсуждения перспективного сотрудничества

651,40 руб.- на основании авансового отчета Лукина А.В. от 25.04.2006 - расходы в связи с приездом представителей ОАО "Днепрошина" в ООО "Орелкорд" для обсуждения объемов поставок продукции на май 2006 г.

478,30 руб. - на основании авансового отчета Николаева В.В. от 20.05.2006 - расходы в связи с приездом представителей ООО "Промгруппа" в ООО "Орелкорд" для проведения переговоров и обсуждения плана взаимодействия по поставкам продукции

5925,44 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. от 10.05.2006 - расходы в связи с приездом представителей Общества в фирму LUCCHINI, ЗАО "СП МАТАДОР-Омскшина" для проведения переговоров и обсуждения перспектив дальнейшего сотрудничества

7700 руб. - на основании авансового отчета Ереничева А.В. от 31.07.2006 - расходы в связи с проведением встречи в г. Москве с Советом директоров ООО "Орелкорд"

3453,10 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. от 02.08.2006 - решение производственных вопросов

1590 руб. - на основании авансового отчета Лукина А.В. от от 30.09.2006 - расходы с связи с приездом в Общество представителей ОАО "Днепрошина" для обсуждения объема поставок продукции на октябрь 2006 г.

963,88 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. от 27.10.2006- расходы в связи с приездом в Общество представителей ООО "Металлресурс" для согласования условий взаимоотношений по поставкам

2023 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. от 24.10.2006 - расходы в связи с поездкой в фирму "Днепрошина" для проведения переговоров

1181,20 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. от 06.10.2006 - расходы в связи с поездкой в ОАО "Ярославский шинный завод" для проведения переговоров

5712 руб. - на основании авансового отчета Ереничева А.В. N 6 от 17.10.2006 - расходы в связи с выездом руководителя ООО "Орелкорд" в г.Москву для встречи с советом директоров ООО "Орелкорд" с участием представителей фирмы "ТрефилАрбед"

2079,81 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. от 10.11.2006 - расходы в связи с поездкой в ОАО "Днепрошина" для проведения переговоров

981,63 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. от 26.12.2006 - расходы в связи с поездкой в фирму ОАО "Белшина" для проведения переговоров и участия в тендере

412,68 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. от 25.12.2006 - расходы в связи с поездкой в фирму ОАО "Амтел-Фредештайн" для проведения переговоров

2295 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. от 15.12.2006 - расходы в связи с поездкой в фирму ОАО "Днепрошина" для проведения переговоров.

3584 руб. - на основании авансового отчета Шульгина И.С. от 16.08.2006- расходы в связи с поездкой в фирму ОАО "Днепрошина" для проведения переговоров.

Из представленных к авансовым отчетам программ проведения встреч следует, что покупка спиртных напитков, продуктов питания была осуществлена для проведения переговоров и обсуждении поставки с поставщиками катанки, проволоки, являющихся сырьем для металлокорда, а также для согласование поставки с покупателями продукции ООО "Орелкорда".

Частично заявленные расходы были произведены сотрудниками ООО "Орелкорд" для приемов представителей сотрудничающих организаций на территории ООО "Орелкорд" (авансовые отчеты: Николаева В. В. от 20.05.06 - 478,30 руб., Лукина А. В. от 30.09.06 - 1590 руб., Шульгина И. С. от 27.10.2006 г. - 963,88 руб.).

Вместе с тем, из анализа положений п.1,2 ст. 264 НК РФ следует, что законодатель не ставит возможность учета представительских расходов в целях налогообложения в зависимость от места проведения соответствующих приемов и (или) обслуживания представителей других организаций. Также расходы налогоплательщика на официальный прием и (или) обслуживание представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества, могут признаваться представительскими вне зависимости от того, является ли налогоплательщик принимающей стороной или нет. Данный вывод соответствует закрепленному в ст. 3 НК РФ принципу равенства налогообложения, поскольку иначе налогоплательщик, производящий аналогичные расходы на территории своего предприятия, оказывается в более выгодном положении по сравнению с налогоплательщиком, осуществляющим представительские расходы на территории своего контрагента.

Кроме того, руководителем ООО "Орелкорд" Ереничевым А. В. были произведены расходы на официальный прием участников, прибывших на заседание совета директоров ООО "Орелкорд" (авансовый отчет от 17.10.2006 г. N 17 на сумму 5712 рублей).

Представленные в материалы дела авансовые отчеты, являющиеся первичными учетными документами, исполнены на русском языке. В соответствии с Указаниями по применению и заполнению унифицированной формы "Авансовый отчет" (Форма N АО-1), утв. Постановлением Госкомстата от 01.08.2001 г. N 55, при осуществлении работодателем проверки целевого расходования средств и наличия наличие оправдательных документов, подтверждающих произведенные расходы, к оправдательным документам могут относиться: командировочное удостоверение, квитанции, транспортные документы, чеки ККМ, товарные чеки и другие оправдательные документы. Таким образом, перечень оправдательных документов, которые могут быть приложены к авансовому отчету, является открытым.

Исходя из чего, в качестве доказательств целевого расходования денежных средств к авансовым отчетам в рассматриваемом случае приложены ресторанные чеки, счета.

Таким образом, указанные расходы являются документально подтвержденными.

Поскольку налоговое законодательство подробно не детализирует перечень затрат, которые относятся к представительским расходам, а также не определяет перечень продуктов и напитков, которые не могут включаться в состав представительских расходов, то, следовательно, заявленные Обществом расходы могут быть отнесены к числу представительских.

Довод налогового органа о том, что указанные расходы осуществлены для покупки подарков в целях организации развлечений, отдыха, является необоснованным, поскольку налогоплательщиком представлены программы встреч, которые подтверждают, что расходование денежных средств связано с проводимыми переговорами с партнерами ООО "Орелкорд".

Доказательств того, что спорные расходы осуществлены налогоплательщиком на организацию развлечений, отдыха Инспекцией не представлено.

Отнесение в состав представительских расходов затрат на приобретение алкогольной продукции ( спиртных напитков) не противоречит вышеуказанным положениям налогового законодательства ( постановление ФАС Центрального округа от 16.12.2005 г. по делу N А68-АП-456/11-04).

По представительским расходам, связанным с принятием представителей ТрефилАрбед Беттембург суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

Исходя из условий соглашений от 25.07.2005 г. сторонами предусмотрено, что на территории Российской Федерации ООО "Орелкорд" оплачивает все затраты персонала ТрефилАрбед, в том числе, питание сотрудников ТрефилАрбед.

Произведенные расходы в размере 194182,19 руб. подтверждены представленными Обществом авансовыми отчетами: Кравцова А. А. от 23.03.2006 г. на сумму 2808 руб. (т. 11 стр.112-113), Ереничева А. В. от 24.03.2006 г - 13375 руб. (т. 11 стр. 118-119), Кравцова А. А. от 06.04.2006 г. - 26879,95 руб. , Еренечева А. В. от 01.04.2006 - 1037 руб., Кравцова А. А. от 31.05.2006 г. - 26225.12 руб. (т. 11 стр. 138-139), Шульгина И. С. от 31.05.2006 г. - 6925,44 руб. ( т. 11, стр. 149), Ереничева А. В. от 23.05.2006 г.-21306,80 руб. ( т. 12, стр. 6-7), Николаева В.В. от 17.05.2006 г. - 416,80 руб., Ереничева А. В. от 25.08.2006 - 6965 руб. (т. 12 стр. 63-64), Березкиной О. В. от 22.08.2006 - 4697 руб. ( т. 12 стр. 69-70), Кравцова А. А. от 20.10.2006 г.- 26004,09 руб. (т. 12 стр. 99-100), Шульгина от 14.07.06 г. - 916 руб., Ереничева А. В. от 24.07.2006 г. - 4492,50 руб., Петухова В. С. от 24.07.06 г. - 3635,43 руб., Кравцова А. А. от 24.07.06 г. - 18909,60 руб., Ереничева А. В. от 24.07.06 г. - 4829,34 руб., Кравцова А. А. от 31.08.2006 г. - 20269,92 руб., Петухова В.С. от 31.08.2006

Из представленных программ проведения встреч с представителями ТрефилАрбед, следует, что проводимые переговоры были направлены на установление и поддержание сотрудничества, то есть рассматриваемые расходы понесены для целей предпринимательской деятельности. Визиты сотрудников ООО "Орелкорд" в Люксембург (Арселор Беттембург С.А.) происходили в рамках анализируемых выше соглашений от 25.07.2005 г., заключенных в целях, направленных на развитие производственного процесса, на улучшение управления этими производственными процессами, а также на улучшение качества производимой Обществом продукции.

При этом суд исходит из того, что признание представительских расходов обоснованными не может быть поставлено в зависимость от наличия конкретных результатов переговоров, подписание по итогам проведения встреч договоров. В связи с чем доводы Инспекции об отсутствии по результатам конкретных встреч заключенных договоров с соответствующими организациями подлежат отклонению.

Выводы Арбитражного суда Орловской области о том, что поскольку данные расходы произведены налогоплательщиком не по месту нахождения Общества, а по месту проведения переговоров, кроме того, расходы произведены фактически на оплату продуктов питания, спиртных напитков, приобретенных в торговых точках г. Орла, данные затраты не могут быть отнесены к числу представительских расходов, противоречат смыслу приведенных нормативных положений п. 1. 2 ст. 264 НК РФ.

То обстоятельство, что местом проведения встреч и переговоров являлась территория контрагентов ООО "Орелкорд", не является в силу п. 2 ст. 264 НК РФ основанием для непринятия представительских расходов, поскольку по условиям данной нормы расходы на официальный прием, поддержание взаимного сотрудничества принимаются в целях налогообложения вне зависимости от места проведения указанных мероприятий.

Кроме того, нормы ст. 264 НК РФ не детализируют перечень затрат, которые относятся к представительским расходам, а также не определяют перечень продуктов и напитков, которые не могут включаться в состав представительских расходов. На основании чего, в состав представительских расходов могут включаться затраты, которые осуществляются налогоплательщиком при проведении указанных в ст. 264 НК РФ мероприятий, исходя из характера таких затрат, в том числе расходы на приобретение алкогольной продукции.

Основанием для отказа в принятии указанных расходов может быть факт осуществления данных затрат на организацию развлечений, отдыха; отсутствие связи произведенных затрат с деятельностью налогоплательщика либо отсутствие соответствующих первичных документов, подтверждающих факт несения затрат, однако налоговым органом в соответствии с ч. 1 ст.65 и ч.5 ст. 200 АПК РФ соответствующих доказательств, не представлено.

Тогда как представленные ООО "Орелкорд" документы, в частности исполнительные сметы (отчеты, акты), программы проведения встреч, авансовые отчеты с соответствующими кассовыми документами свидетельствуют о производственном характере представительских расходов, их фактическом несении и о связи спорных затрат с деятельностью налогоплательщика.

Таким образом, налогоплательщиком правомерно учтены при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в составе представительских расходов расходы в виде оплаты подарков для представителей других организаций в сумме 47456,48 руб. и представительские расходы, произведенные Обществом по принятию представителей ТрефилАрбед Беттембург, в сумме 194182,19 руб.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008г. подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований ООО "Орелкорд" о признании недействительным решения Инспекции от 27.06.2008г. N 37 в отношении доначисления налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в сумме 2240412 руб., начисления пени по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ в сумме 551757 руб. и привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ за неполную уплату налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, в виде взыскания штрафа сумме 448 082 руб. (пункты 1.3, 2.3, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 решения) и предложения уменьшить убытки при исчислении базы по налогу на прибыль организаций за 2005 г. в сумме 167494,04 руб. и за 2006 г. в сумме 24898373,45(п. 3.1.5 решения).

В остальной части решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Орелкорд" - без удовлетворения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с положениями статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также с учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины относятся на налоговый орган. Исходя из чего, государственная пошлина, уплаченная ООО "Орелкорд" при обращении с апелляционной жалобой по платежному поручению N 3048 от 22.10.2008г. в сумме 1000 руб., подлежит взысканию с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области.

Руководствуясь ст.ст. 49, 110, 112, 150, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Орелкорд" удовлетворить в части.

Решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008г. по делу N А48-2871/08-18 в части отказа в удовлетворении требований ООО "Орелкорд" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области от 27.06.2008г. N 37 в отношении доначисления налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в сумме 2240412 руб., начисления пени по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ в сумме 551757 руб. и привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ за неполную уплату налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, в виде взыскания штрафа сумме 448 082 руб. (пункты 1.3, 2.3, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 решения) и предложения уменьшить убытки при исчислении базы по налогу на прибыль организаций за 2005 г. в сумме 167494,04 руб. и за 2006 г. в сумме 24898373,45(п. 3.1.5 решения) отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области от 27.06.2008г. N 37 в части доначисления налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в сумме 2240412 руб., начисления пени по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ в сумме 551757 руб. и привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ за неполную уплату налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, в виде взыскания штрафа сумме 448 082 руб. (пункты 1.3, 2.3, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 решения), предложения уменьшить убытки при исчислении базы по налогу на прибыль организаций за 2005 г. в сумме 167494,04 руб. и за 2006 г. в сумме 24898373,45(п. 3.1.5 решения) как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Орелкорд".

В остальной части решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2008г. по делу N А48-2871/08-18 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Орелкорд" без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области, находящейся по адресу: 302026 г. Орел, ул. Мопра, 24, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Орелкорд" , находящегося по адресу: 302026 г. Орел, ул. Раздольная, 105, государственную пошлину в размере 1 000 руб.

Выдать исполнительный лист на взыскание государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья:

М.Б.Осипова

Судьи

В.А.Скрынников Н.Д. Миронцева