Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2009 г. N 03АП-2980/2009

А33-10131/2009

г. Красноярск

"21" сентября 2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "21" сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии:

индивидуального предпринимателя Кузьмина Е.В.;

от Управления внутренних дел по городу Красноярску: Фокина Ю.В., представителя по доверенности от 04.08.2009 N 38/6043, Батищевой Е.В., представителя по доверенности N 38/1697,

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кузьмина Евгения Владимировича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "07" июля 2009 года по делу N А33-10131/2009,

принятое судьей Севастьяновой Е.В.,

установил:

Управление внутренних дел по Железнодорожному району г. Красноярска (далее - заявитель, административный органа, Управление) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Кузьмина Е.В. (далее - предприниматель, ИП Кузьмин Е.В.) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 июля 2009 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с решением, предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- предпринимателем производилась стимулирующая лотерея без использования игрового оборудования, подпадающего под действие Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ). Достоверных и допустимых доказательств, подтверждающих факт использование именно игрового оборудования, в ходе проведения лотереи в материалы дела не представлено, судом первой инстанции экспертиза не проводилась, специалист не привлекался;

- в связи с вступлением в законную силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не требуется лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

ИП Кузьмин Е.В. в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Административный орган в отзыве, в дополнениях к нему и его представитель в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, просили оставить решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 17 час. 50 мин. 21.09.2009.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Кузьмин Е.В. зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером N 304246011900101.

08.06.2009 сотрудниками ОМБППРИАЗ УВД по Железнодорожному району проведена проверка развлекательного клуба "Стимулирующая лотерея", расположенного по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 26 "Д", принадлежащего ИП Кузьмину Е.В., в ходе которой установлен факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) на осуществление данного вида деятельности.

По результатам проверки составлены: протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 08.06.2009, акт добровольной выдачи от 08.06.2009, акт проведения контрольной игры от 08.06.2009, отобраны объяснения у контролеров зала Лобик А.А., Ярлыкова С.С., администратора Фоминой Ю.Ю.

Установленный факт нарушения послужил основанием для обращения Управления в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Из диспозиции приведенной нормы следует, что объективная сторона административного правонарушения выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

Согласно статье 2 Закона N 128-ФЗ лицензией признается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ, в редакции, действовавшей на момент проведения в отношении предпринимателя проверочных мероприятий, деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Из представленных административным органом в материалы дела доказательств (протокола осмотра от 08.06.2009, акта добровольной выдачи от 08.06.2009, акта проведения контрольной игры от 08.06.2009, объяснений контролеров зала Лобик А.А., Ярлыкова С.С., администратора Фоминой Ю.Ю.) следует, что 08.06.2009 в ходе проведения проверки развлекательного клуба "Стимулирующая лотерея", расположенного по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 26 "Д", принадлежащего ИП Кузьмину Е.В., администратор Фомина Ю.Ю. получила от игрока Карпова С.Н. 100 рублей, выдала ему квитанцию об оплате. Карпов С.Н. занял место за компьютерным столом, произвел ввод серийного номера и пароля на сайте www.genii24.ru, на мониторе появились вопросы с вариантами ответов. Ответив на 100 вопросов, Карпов С.Н. подошел к развлекательному автомату N 1 с установленной программой азартной игры с денежным выигрышем "RESIDENT", Фомина Ю.Ю. с помощью механического ключа выставила сто кредитов, объяснила порядок получения выигрыша, и Карпов С.Н. начал сеанс контрольной игры, производя управления процессом азартной игры с помощью с помощью кнопок, вмонтированных под монитором. В результате Карпов С.Н. проиграл 100 кредитов.

В момент проверки в развлекательном клубе находилось 38 развлекательных автоматов, имеющих надпись "Стимулирующая лотерея" в верхней части каждого автомата. На экранах мониторов отображены программы азартных игр - "GARAGE", "RESIDENT", "CRAZY MONKEY", "FRUTT COCTAILE".

В соответствии с со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) игровым автоматом признается игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Находящиеся в момент проверки в развлекательном клубе, электронные устройства соответствуют выше приведенному понятию "игровой автомат".

Игрок самостоятельно выбирает путем нажатия кнопок количество игровых линий, устанавливает ставку на эти линии, которую может уменьшать или увеличивать по своему желанию. Ставка не обязательно должна соответствовать сумме, оплаченной игроком, может быть и меньше. Игра проходит в режиме реального времени. Во время игры на игровом табло высвечивается сумма кредитов, оставшихся у игрока или выигранных им, после того как сыграла ставка. Игрок, по своему усмотрению, может увеличивать сумму кредита путем внесения желаемой суммы кассиру, после чего она добавляет оплаченные кредиты с помощью ключа и нажатия клавиш на игровом табло аппарата. При этом игрок может не останавливать и не снимать оставшиеся кредиты. Игрок может самостоятельно прекратить игру и забрать в любой момент сумму, соответствующую накопившимся у него кредитам, или игра прекращается принудительно, если сумма кредитов равна нулю. Результат игры на каждом из 38 аппаратов не зависит и никак не связан с результатом игры на остальных.

Несостоятельны доводы предпринимателя о том, что фактически им осуществлялась деятельность по организации стимулирующей лотереи "Самый умный", исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи получает право на выигрыш. Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7, 9 Закона N138-ФЗ, Приказом Минфина России от 09.08.2004 N66н "Об установлении форм и сроков предоставления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Условиями проведения региональной стимулирующей лотереи ""Самый умный", согласно которым лицо становится участником интеллектуальной викторины "Всезнайка", приобретая у Организатора за наличный расчет доступ к участию в интеллектуальной викторины. При оплате лицом услуг организатора лицу выдается купон, дающий право принять участие в игре на развлекательном автомате, установленном в местах оказания услуг Организатором, участие в игре на таком развлекательном автомате дает участнику возможность выигрыша части призового фонда Лотереи.

Следует обратить внимание, что при проведении лотереи размер выигрыша должен определяться организатором лотереи, а не лотерейным оборудованием. Из толкования Закона о лотереях следует, что на лотерейных автоматах коммерческими организациями не проводится лотерея в реальном времени, оборудование всего лишь продает билеты моментальной лотереи (со стираемым слоем) и выдает выигрыш. Это является автоматизацией процесса, а не лотерей в реальном времени. Все это дает основания утверждать, что мгновенная лотерея проводится в обычном режиме, когда сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда осуществляется поэтапно. При этом основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем в реальном режиме времени.

В данном случае индивидуальным предпринимателем использовались автоматы, не являющиеся лотерейным оборудованием, поскольку на них были установлены программы азартных игр - "GARAGE", "RESIDENT", "CRAZY MONKEY", "FRUTT COCTAILE", размер выигрыша определялся по результатам игры. Следовательно, специальных познаний для квалификации установленного оборудования не требуется, значит, несостоятельны доводы заявителя о том, что при рассмотрении административного дела не была назначена экспертиза.

Оценив доказательства, подтверждающие вышеизложенные обстоятельства, в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и считает, что ИП Кузьминым Е.В. в развлекательном клубе "Стимулирующая лотерея" под прикрытием стимулирующей лотереи "Самый умный" осуществляется проведение азартных игр с использованием специального игрового оборудования - игровых автоматов без специального разрешения (лицензии).

Следовательно, административный орган в ходе проведения проверки обоснованно установил наличие признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции, считает необоснованным привлечение ИП Кузьмина Е.В. к административной ответственности, исходя из следующего.

Из положений статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В соответствии часть 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ лицензия требуется на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Согласно части 3 указанной статьи в букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Применительно к деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования указанным законом предусмотрена возможность ее осуществления только на территории игорных зон на основании соответствующих разрешений (статьи 5, 13 Закона N 244-ФЗ). Осуществление данного вида деятельности не подлежит лицензированию.

На основании части 2 статьи 20 Закона N 244-ФЗ подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128 - ФЗ, который предусматривал, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009 года.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Решение о привлечении ИП Кузьмина Е.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ принято Арбитражным судом Красноярского края 07 июля 2009 года, то есть после вступления в законную силу изменений, устраняющих обязанность по наличию лицензии при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), а, следовательно, устраняющих и ответственность за нарушение такой обязанности.

Нарушение, допущенное ИП Кузьминым Е.В., в данном случае заключается не в факте отсутствия лицензии, а в том, что указанная деятельность не может осуществляться вне игорных зон, каковой территория Красноярского края не является.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению, в том числе при отмене закона, установившего административную ответственность.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об удовлетворении заявления подлежит отмене в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как вынесенное с нарушением норм материального права.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "07" июля 2009 года по делу N А33-10131/2009 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Управление внутренних дел по Железнодорожному району г. Красноярска о привлечении индивидуального предпринимателя Кузьмина Е.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, через суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Г.А. Колесникова