Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2008 г. N 13АП-5408/2008

г. Санкт-Петербург

01 июля 2008 г.

Дело N А56-39310/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: Петраш А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5408) Межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.03.2008 по делу N А56-39310/2006 (судья Галкина Т.В.), принятое

по заявлению ЗАО "Пикалевский цемент"

к Межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Ленинградской области

о признании недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): Баранов Р.Ю., доверенность от 10.01.2008 N 05/08.

от ответчика (должника): Никифоров Е.Ю., доверенность от 06.03.2008 N 11-06/0607; Померанцева Е.А., доверенность от 25.06.2008 N 11-06/27989.

установил:

Закрытое акционерное общество "Пикалевский цемент" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании частично недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ленинградской области (далее - Инспекция) от 14.08.2006 N 12-05Б/5975 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, требования N 41692 от 23.08.2006.

Решением суда первой инстанции от 08.06.2007 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Постановлением кассационной инстанции от 16.11.2007 дело в части эпизодов начисления пеней по авансовым платежам по налогу на прибыль за первое полугодие 2004 года; отнесения в состав расходов затрат по амортизации по сдаче вагонов в аренду; занижения налогооблагаемой базы по налогу на имущество относительно перевода имущества с 01 счета "Основные средства" на счет 03 "Доходные вложения в материальные ценности"; доначисления налогов, в том числе 254 233 руб. НДС и 29 553 руб. пеней и штрафных санкций относительно оказания услуг общественного питания, не подлежащего обложению единым налогом на вмененный доход; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление технических паспортов на транспортные средства отменено и направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением суда первой инстанции от 04.04.2008 признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Ленинградской области от 14.08.2006 N 12-05Б/5975 в части доначисления налогов, начисления пени и привлечения к налоговой ответственности по эпизодам отнесения в состав расходов затрат по амортизации по сдаче вагонов в аренду; занижения налогооблагаемой базы по налогу на имущество относительно перевода имущества с 01 счета "Основные средства" на счет 03 " Доходные вложения в материальные ценности"; доначисления налогов в том числе НДС, начисления пени и штрафных санкций относительно оказания услуг общественного питания, не подлежащего обложению ЕНВД; привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление технических паспортов на транспортные средства. В остальной части требования Общества оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и процессуального права, просит отменить обжалуемый судебный акт и отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители инспекции требования по жалобе поддержали, настаивали на ее удовлетворении. Представитель Общества просил решение суда первой инстанции оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку соблюдения Обществом законодательства о налогах и сборах за период с 2003 по 2005 год, о чем составила акт от 18.07.2006 N 12-05/34. По результатам проверки с учетом представленных заявителем по акту возражений Инспекция приняла решение от 14.08.2006 N 12-05Б/5975 о привлечении Общества к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ, пунктом 1 статьи 126 НК РФ, пунктом 2 статьи 119 НК РФ, доначислении налогов и соответствующих пеней.

23 августа 2006 года инспекцией в адрес Общества выставлено требование N 41692 о добровольной уплате доначисленных в ходе проверки налогов в общей сумме 1 922 863 рубля и пени в общей сумме265 892 рубля.

Считая решение и требование инспекции противоречащими требованиям Налогового кодекса Российской Федерации Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании частично недействительными решения и требования.

Рассмотрение спора производится по эпизодам.

Начисление пени на авансовые платежи по налогу на прибыль по сроку уплаты 28.07.2004 в размере 53 988 рублей.

Как следует из материалов дела, инспекцией установлено, что Общество в нарушение пункта 1 статьи 287 НК РФ несвоевременно уплатило авансовые платежи по налогу на прибыль за первое полугодие 2004 года в общей сумме 531072 руб., в связи с чем произведено начисление пени в сумме 53 988 рублей.

На основании пункта 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Как усматривается из материалов дела, налоговая инспекция направила Обществу требование от 15.09.06 N 151059, в котором предложила Обществу в срок до 30.09.06 уплатить 1294 рубля 90 копеек пени по налогу на прибыль, 114364 рубля 81 копейку пени по налогу на добавленную стоимость.

Пени по налогу на прибыль начислены налоговой инспекцией в связи с несвоевременной уплатой авансового платежа по налогу на прибыль за апрель 2006 года.

Общество считает, что на авансовых платежей, являющуюся промежуточным (внутри отчетного периода) платежом, пени начисляться не могут.

В соответствии с пунктом 1 статьи 287 Налогового кодекса Российской Федерации авансовые платежи по итогам отчетного периода уплачиваются не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий отчетный период. Согласно статье 285 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по налогу на прибыль является календарный год, а отчетными периодами - первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года. В соответствии с пунктом 2 статьи 286 Налогового кодекса Российской Федерации по итогам каждого отчетного (налогового) периода, если иное не предусмотрено НК РФ, налогоплательщики исчисляют сумму авансового платежа, исходя из ставки налога и прибыли, подлежащей налогообложению, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания отчетного (налогового) периода.

По данному эпизоду Обществом допущена неполная уплата авансового платежа по налогу на прибыль по итогам отчетного периода (полугодия 2004 г.), а не ежемесячных платежей, уплата которых в течение отчетного периода предусмотрена абз. 2 п. 2 ст. 286 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями признается установленная денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Как разъяснил Высший арбитражный суд Российской Федерации в п. 20 Постановления Пленума от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части 1 Налогового кодекса Российской Федерации", по смыслу п. 1 ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае образования у него недоимки, то есть суммы налога, не уплаченной в установленный законом срок (ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с положениями ст. ст. 52 - 55 НК РФ налогоплательщик исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового (а в случаях, установленных законом, отчетного) периода на основе налоговой базы, то есть исходя из реальных финансовых результатов своей экономической деятельности за данный налоговый (отчетный) период.

Согласно п. 1 ст. 55 НК РФ налоговый период может состоять из одного или нескольких отчетных периодов, по итогам которых уплачиваются авансовые платежи.

Суд правомерно отметил в своем решении, что в соответствии со ст. 285 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год, а отчетным периодом - первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года. Согласно п. 2 ст. 286 Кодекса по итогам каждого отчетного (налогового) периода налогоплательщики исчисляют сумму авансового платежа исходя из ставки налога и прибыли, подлежащей налогообложению, рассчитанной нарастающим итогом с начала такого периода до его окончания.

Таким образом, ненадлежащее исполнение налогоплательщиком обязанности по своевременной уплате авансовых платежей влечет начисление пеней.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод об обоснованности начисления налоговой инспекцией Обществу пени в связи с несвоевременной уплатой авансового платежа за полугодие 2004 года.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду изменению или отмене не подлежит.

Доначисление налога на имущество в сумме 191 097 руб., пеней в размере 30 412 рублей и привлечение к налоговой ответственности за неполную уплату налога на имущество в виде штрафа в размере 38 219,40 рублей по эпизоду необоснованного формирования налоговой базы по налогу на имущество и учете 143 вагонов-цементовозов на счете 03 "Доходные вложения в материальные ценности".

Удовлетворяя требования заявителя по этому эпизоду, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявитель правильно отражал на счете 03 "Доходные вложения в материальные ценности" при передаче вагонов в аренду.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по данному эпизоду.

Как следует из материалов дела Обществом приобретены 143 вагона, которые 11.08.2004 учтены на счете 01 "Основные средства". На основании заключенного договора аренды от 20.08.2004 по акту приема-передачи от 01.09.2004 вагоны арендатору.

По мнению налогового органа, поскольку вышеуказанное имущество изначально приобретено для собственных нужд и принято на баланс в качестве объекта основных средств (счет 01 "Основные средства"), оно не может быть переведено со счета 01 "Основные средства" на счет 03 "Доходные вложения в материальные ценности" даже в случае последующей передачи этого имущества третьему лицу за плату во временное владение и пользование. Поэтому стоимость этого имущества подлежит учету в базе, облагаемой налогом на имущество в общеустановленном порядке.

Суд первой инстанции удовлетворил требования Общества исходя из того, что в 2004, 2005 годах имущество, учтенное организацией на счете 03 в качестве доходных вложений в материальные ценности, в соответствии с пунктом 1 статьи 374 НК РФ и установленным порядком его бухгалтерского учета не признавалось объектом обложения налогом на имущество организаций.

Материалами дела подтверждается, что спорное имущество сразу приобреталось Обществом для последующего предоставления третьему лицу по договору аренды за определенную плату во временное владение и пользование с целью получения дохода. Это имущество не использовалось Обществом для собственных нужд, поэтому изначальный учет его в качестве объекта основных средств был осуществлен Обществом ошибочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 главы 30 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на имущество организаций", введенной в действие с 1 января 2004 года, объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Порядок учета на балансе организаций объектов основных средств регулируется приказами Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению", от 30.03.2001 N 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01" и от 13.10.2003 N 91н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств".

В соответствии с названными документами движимое и недвижимое имущество учитывается в балансе в качестве объектов основных средств на счете 01 "Основные средства".

Пунктом 4 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01 (в редакции, действовавшей в 2003 - 2004 годах) предусмотрено, что для принятия к бухгалтерскому учету активов в качестве основных средств необходимо единовременное соблюдение следующих условий:

а) использование в производстве продукции при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации;

б) использование в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

в) организацией не предполагается последующая перепродажа данных активов;

г) способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Материально-вещественные ценности, отвечающие требованиям признания их основными средствами (здания, сооружения, иное имущество), но не используемые организацией непосредственно в процессе производства продукции, выполнения работ, оказания услуг, а предоставленные за плату во временное пользование (временное владение и пользование) с целью получения дохода, рассматриваются в качестве доходных вложений в материальные ценности и учитываются на счете 03 "Доходные вложения в материальные ценности" (Инструкция по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организации, утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000 N 94н).

Изменения, внесенные в подпункт а) пункта 4 названного Положения приказом Минфина России от 12.12.2005 N 147н "О внесении изменений в Положение по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01", согласно которым актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, "если предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование", введены в действие только с 01.01.2006.

Следовательно, в соответствии с правилами бухгалтерского учета, действовавшими в 2004, 2005 годах, имущество, предназначенное для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование, подлежало учету Обществом на счете 03 "Доходные вложения в материальные ценности". Такое имущество в 2004 - 2005 годах не являлось объектом обложения налогом на имущество организаций до его перевода в состав основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета. На это неоднократно указывал Минфин России в своих разъяснениях.

Судом установлено, что Общество ошибочно учло имущество, приобретенное для последующей сдачи в аренду, на счете 01 "Основные средства", в то время как должно было отразить его стоимость на счете 03 "Доходные вложения в материальные ценности". Судом отклоняется ссылка налоговой инспекции на то, что налогоплательщик изначально приобретал спорное имущество в качестве объекта основных средств, что подтверждается учетом этого имущества на счете 01 "Основные средства", и что только после его передачи третьему лицу за плату во временное владение и пользование Общество перевело имущество со счета 01 "Основные средства" на счет 03 "Доходные вложения в материальные ценности". Материалами дела подтверждается, что спорное имущество в августе 2004 году приобретено Обществом не для использования его для производства продукции, выполнения работ, оказания услуг либо для управленческой деятельности, а в целях последующего предоставления третьему лицу по договору аренды за определенную плату во временное владение и пользование с целью получения дохода. В то же время при постановке в 2004 году на бухгалтерский учет Общество, ошибочно квалифицировав приобретенные вагоны как основные средства, отразило их на счете 01 "Основные средства". Тем самым Общество нарушило действовавшие правила ведения бухгалтерского учета, так как имущество, принятое им к учету в составе основных средств, этими правилами признавалось доходными вложениями в материальные ценности. В том же 2004 году Общество устранило допущенную ошибку.

Согласно Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000 N 94н, План счетов бухгалтерского учета представляет собой схему регистрации и группировки фактов хозяйственной деятельности (активов, обязательств, финансовых, хозяйственных операций и др.) в бухгалтерском учете. В нем приведены наименования и номера синтетических счетов (счетов первого порядка) и субсчетов (счетов второго порядка).

В приложении к приказу Министерства финансов Российской Федерации от 22.07.2003 "О формах бухгалтерской отчетности организаций" ("Бухгалтерский баланс") данные, характеризующие показатель "Доходные вложения в материальные ценности", учитываются отдельно от данных, характеризующих показатель "Основные средства".

Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденное приказом Министерства Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, допускает внесение изменений в бухгалтерскую отчетность. В пункте 39 названного Положения установлен порядок внесения изменений: изменения в бухгалтерской отчетности, относящиеся как к отчетному году, так и к предшествовавшим периодам (после ее утверждения), производятся в отчетности, составляемой за отчетный период, в котором были обнаружены искажения ее данных.

Кроме того, организации вправе исправить допущенную ошибку и в бухгалтерском учете в случае неправильного отражения хозяйственных операций текущего периода. Как указано в пункте 11 Указаний о порядке составления и представления бухгалтерской отчетности, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 22.07.2003 N 67н, в случаях выявления неправильного отражения хозяйственных операций текущего периода до окончания отчетного года исправления в бухгалтерском учете организации производятся в том месяце отчетного периода, когда искажения выявлены.

В рассматриваемой ситуации исправления, связанные с ошибочным неправомерным учетом имущества, относящегося к доходным вложениям, в составе основных средств, произведены Обществом в 2004 году, то есть в порядке, определенном правилами бухгалтерского учета.

Суд правомерно указал на отсутствие у налоговой инспекции оснований квалифицировать как перевод имущества со счета 01 на счет 03 исправление Обществом в бухгалтерском учете допущенной ошибки.

Довод налоговой инспекции о преднамеренности перевода Обществом спорного имущества со счета 01 "Основные средства" на счет 03 "Доходные вложения в материальные ценности" апелляционная инстанция отклоняет как недоказанный и опровергающийся материалами дела.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает законным и обоснованным вывод суда о нарушении налоговой инспекцией пункта 1 статьи 374 НК РФ при включении в налоговую базу, облагаемую у Общества налогом на имущество за 2005 год, остаточной стоимости имущества, приобретенного для передачи во временное владение и пользование по договорам аренды и числящегося у него в 2004 году на счете 03 "Доходные вложения в материальные ценности", при доначислении налога на имущество с соответствующей суммой пеней и привлечении налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога.

Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налоговой инспекции по данному эпизоду не имеется.

Доначисление налога на прибыль в размере 213 410 рублей, пени в сумме 19 762 рубля, привлечение к ответственности за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 42 682 рубля, по эпизоду отказа в принятии экономически не обоснованных расходов в виде амортизации переданных по договору аренды железнодорожных вагонов.

Основанием для доначисления налога на прибыль по данному эпизоду явился вывод налогового органа о том, что амортизация по хопперам-цементовозам и цистернам-цементовозам, сданным в аренду связана с деятельностью, не направленной на получение дохода, расходы являются экономически необоснованными, поскольку получаемая Обществом арендная плата меньше суммы амортизационных отчислений.

На основании п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). В соответствии с п. 2 ст. 253 Кодекса расходы, связанные с производством и реализацией, подразделяются, в том числе на суммы начисленной амортизации; прочие расходы.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Экономическая обоснованность расходов увязана гл. 25 Кодекса с их оправданностью, то есть с необходимостью их произвести в целях осуществления экономической деятельности, направленной на получение дохода.

Суд первой инстанции, оценив согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность имеющихся в деле доказательств, пришел к выводу о том, что спорные расходы документально подтверждены, непосредственно связаны с получением дохода, являются экономически обоснованными и подлежат включению в состав расходов.

Данный вывод суда подтверждается имеющимся в материалах дела доказательствам.

Передача имущества в аренду не влечет перехода права собственности на это имущество, следовательно, в бухгалтерском учете оно продолжает учитываться на балансе арендодателя, а значит, он и начисляет амортизационные суммы. Каких-либо специальных положений в отношении порядка начисления сумм амортизации по переданному в аренду имуществу, налоговое законодательство не содержит, амортизация начисляется в общем порядке.

Ссылка инспекции на получение Обществом по итогам 9 месяцев 2005 г. убытка от деятельности по передаче имущества в аренду в размере 889 208 рублей апелляционным судом отклоняется, поскольку указанное обстоятельство не влияет на право налогоплательщика включить в затраты амортизационные отчисления на переданное имущество. Кроме того, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в период с сентября 2004 г. по январь 2005 г. данная сделка убыточной не была.

Конституционный суд Определением N 320-О-П от 04.06.2007г. разъяснил, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации не допускают, вопреки утверждению налогового органа, их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Налоговый орган в силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств, свидетельствующих об отсутствии объективной связи понесенных Обществом расходов в направленностью деятельности на получение прибыли, а также недействительности договора аренды и направленности действий Общества и его арендаторов на создание формальных условий для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии у налогового органа законных оснований для начисления Обществу налога на прибыль по указанному эпизоду является правильным.

В ходе выездной проверки налоговым органом произведено доначисление НДС в размере 254 233 рубля, пени в сумме 9052 рубля, Общество привлечено к ответственности за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 50 846,60 рублей по эпизоду неправомерного применения налогового режима в виде уплаты ЕНВД по виду деятельности "оказание услуг общественного питания".

Система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв.м. (подпункт 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ).

Обществом при расчете ЕНВД использовался физический показатель площадь зала в размере 147,4 кв.м., что отражено в налоговых декларациях за 1-й, 2-й и 3-й кварталы 2005 года.

В ходе проверки инспекцией проведен осмотр зала обслуживания посетителей, что отражено в акте осмотра от 05.12.2005г. В ходе осмотра инспекцией были проведены замеры, согласно которым спорная площадь зала составила 154,3 кв.м, в том числе площадь обеденных залов составила 148,31 кв.м, а площадь помещения, используемая для купли-продажи и выдачи обедов, - 5,99 кв.м (том 1, листы дела 27 - 28).

В связи с указанными обстоятельствами налоговым органом сделан вывод о неправомерном применении Обществом в 1, 2, 3 кварталах 2005 г. специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД, произведено доначисление НДС, пени и налоговых санкций.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества, по данному эпизоду, указал, что инспекции не предоставлено право осуществлять замеры площадей помещений, поскольку НК РФ установлено, что площадь залов определяется на основании правоустанавливающих и инвентаризационных документов.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по данному эпизоду.

Статьей 346.26 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период) определено, что под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. Объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, признается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадью зала обслуживания посетителей признается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела, Обществом оказываются услуги общественного питания через объект организации общественного питания имеющий зал обслуживания посетителей - столовую.

Согласно поэтажному плану, экспликации к техническому паспорту на здание столовой, действующему до 10.03.2005г., площадь обеденного зала составляла 69,4 кв.м. (Приложение к делу N 2, л.д. 7-8).

По состоянию на 10 марта 2005 г. на здание столовой составлен новый технический паспорт (Приложение к делу N 2, л.д. 11-22), действующий до 03.10.2005г.

Согласно экспликации к поэтажному плану и поэтажного плана Обществом используется два обеденных зала общей площадью 147,4 кв.м. (33,1 + 114,3).

Таким образом, согласно инвентаризационных документов в 1 квартале 2005 г. площадь зала обслуживания посетителей составляла 69,4 кв.м., во 2 и 3 кварталах 2005 г. площадь зала обслуживания - 147,4 кв.м.

Превышение размера 150 кв.м. площади зала обслуживания посетителей в спорный период инвентаризационными документами не подтверждено.

Налоговым органом в ходе осмотра помещения столовой произведены замеры, что отражено в акте от 05.12.2005г., согласно которого:

"На первом этаже здания столовой расположены два обеденных зала площадью: 9,31 х 11,63 = 108,28 кв.м. и площадью 4,30 х 9,31 = 40,03 кв.м.; площадь для раздачи 0,84 х 7,135 = 5,99 кв.м. где установлена ККМ для обслуживания посетителей, буфет площадью 3,65 х 2,65 = 9,67 кв.м., где установлена ККМ для обслуживания посетителей." Общая площадь, согласно замерам инспекции составила 163,97 кв.м. (108,28 + 40,03 + 5,99 + 9,67).

Поскольку при осмотре помещения столовой и проведением замеров инспекцией не составлялся примерный план расположения помещений, соотнести их с поэтажным планом технического паспорта не представляется возможным. Площади помещений (длина стен) не соответствуют техническим данным, отраженным в техническом паспорте, составленном уполномоченным органом.

Так, например, согласно данным технического паспорта площади обеденных залов: 33,1 кв.м. и 114,3 кв.м., по данным замеров налогового органа: 40,03 кв.м. и 108,28 кв.м. Определить местонахождение площади для раздачи и буфета невозможно, поскольку обособленные помещения, указанные в акте осмотра, в техническом паспорте отсутствуют.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым обратить внимание на следующее обстоятельство.

Осмотр и замеры площадей, инспекцией осуществлялись 5 декабря 2005 г. Как следует из технического паспорта на столовую, составленного по состоянию на 10 марта 2005 г., техпаспорт погашен 3 октября 2005 г., в связи с составлением нового технического паспорта. Технический паспорт, составленный по состоянию на 3 октября 2005 г. в материалы дела не представлен, поскольку не относится к проверяемому периоду (9 месяцев 2005 г.).

Следовательно, результаты обмеров инспекции, произведенные 5 декабря 2005 г. вероятно соответствуют техническому паспорту, составленному по состоянию на 3 октября 2005 г.

В связи с тем, что к декабрю 2005 г. изменились конструктивные характеристики помещений, в связи с чем в октябре 2005 г. был составлен новый технический паспорт, результаты обмеров не могут быть применены к спорным периодам, а именно ко 2 - 3 кварталам 2005 г.

Так же не могут быть применены результаты осмотра помещений для доначисления налога за 1 квартал 2005 г. В первом квартале 2005 года, согласно данным технического паспорта, составленного по состоянию на 25 ноября 2002 г., зал обслуживания посетителей был один и его площадь составляла 69,4 кв.м. Результаты конструктивных изменений (в том числе создание двух залов для обслуживания посетителей) отражены в техническом паспорте составленной по состоянию на 10 марта 2005 г. Таким образом, результаты замеров, отраженные в акте от 5 декабря 2005 г. не могут быть применены к правоотношениям 1 квартала 2005 года.

ри этом, Налоговым кодексом Российской Федерации налоговой инспекции не предоставлено право самостоятельно определять площадь зала обслуживания посетителей, так же как и осуществлять замеры, используемые впоследствии для установления площади залов для определения правомерности применения налогоплательщиком конкретного вида налогового режима. В протоколе осмотра отсутствуют данные о примененной методике измерения, средствах измерения, поверке средств измерения, что предусмотрено Законом Российской Федерации от 27.04.1993 N 4871-1 "Об обеспечении единства измерений".

При таких обстоятельствах произведенный налоговым органом осмотр помещений не соответствует требованиям налогового законодательства, в связи с чем его результаты в силу прямого указания части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут служить надлежащими доказательствами по делу.

Поскольку в соответствии с данными технической инвентаризации в 1, 2, 3 кварталах 2005 г. Обществом для оказания услуг общественного питания использовалась столования с залом обслуживания покупателей 69, 4 кв.м., 147,6 кв.м., что не превышает 150 кв.м., Обществом правомерно в спорных периодах применен специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Вывод суда первой инстанции о неправомерности доначисления НДС, пени и санкций основан на правильном применении норм материального права и соответствует фактическим обстоятельствам.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду изменению или отмене не подлежит.

Оспариваемым решением Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление технических паспортов на транспортные средства в виде штрафа в общей сумме 1000 руб.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

В силу пункта 1 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в сумме 50 рублей за каждый не представленный документ.

По смыслу пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации ответственность за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, может быть применена только в том случае, если запрашиваемые налоговым органом документы имеются в наличии у налогоплательщика и налогового агента и есть реальная возможность их представить.

В связи с этим, для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ налоговый орган должен располагать доказательствами наличия у проверяемого налогоплательщика непредставленных документов.

В рассматриваемом случае суд пришел к правильному выводу об отсутствии у налогоплательщика реальной возможности исполнения требования налогового органа о предоставление технических паспортов на сельскохозяйственную технику, последним не представлены доказательства, свидетельствующие об отказе либо уклонении Общества от предоставления запрашиваемых инспекцией документов.

Более того, налоговым органом не представлено доказательств того факта, что при передаче техники от учредителя вместе с механизмами передавались технические паспорта. В актах приема передачи отсутствуют сведения о передаче технических паспортов.

Отсутствие у заявителя истребованных налоговым органом документов исключало возможность их представления в установленный срок, в связи, с чем вина Общества в их непредставлении отсутствует, что является обстоятельством, исключающим привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно признал недействительным оспариваемое решение в части привлечения Общества к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 1000 рублей.

На основании вышеизложенного апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

При этом, решение суда первой инстанции подлежит изменению последующим основаниям.

Как следует из материалов дела Закрытое акционерное общество "Пикалевский цемент" обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ленинградской области (далее - Инспекция) от 14.08.2006 N 12-05Б/5975 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и требования N 41692 от 23.08.06г.

Решением суда первой инстанции от 8 июня 2007 г. решение и требование инспекции в обжалуемой части признаны недействительными.

Кассационной инстанцией решение суда отменено по отдельным эпизодам и дело направлено на рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела по отдельным эпизодам в суде первой инстанции ЗАО "Пикалевский цемент" не отказывалось от заявления о признании частично недействительным требования инспекции N 41692 от 23.08.06г.

Требование N 41692 от 23.08.06г. содержит предложение произвести уплату доначисленных в ходе проверки налогов и пени, в том числе и по рассматриваемым эпизодам: налог на имущество - 191 097 рублей в составе суммы 894 657 рублей, пени - 30412 рублей в составе суммы 123 755 рублей, налог на прибыль в сумме 213 410 рублей, пени - 19 762 рубля, НДС - 254 233 рубля в составе суммы 377 713 рублей, пени - 9052 рубля в составе суммы 29 553 рубля.

Поскольку решение инспекции о доначислении налога на прибыль, налога на имущество, НДС, соответствующих пени по рассматриваемым эпизодам признано недействительным, предложение инспекции по уплате указанных налогов не соответствует фактической обязанности Общества по уплате налогов и пени. По указанным основаниям требование налогового органа N 41692 от 23.08.06г. подлежит признанию недействительным, как противоречащие ст. 69 - 70 НК РФ.

При этом согласно части 5 статьи 170 АПК РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований.

Однако, суд первой инстанции не указал в резолютивной части решения на признание недействительным требования инспекции.

Однако в нарушение данных норм права требование истца узаконить перепланировку помещений в здании арбитражным судом не рассмотрено.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит изменению.

Руководствуясь ст. 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 4 апреля 2008 г. по делу N А56-39310/2006 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

Признать недействительными:

решение от 14.08.2006 N 12-05Б/5975 Межрайонной ИФНС России N 6 по Ленинградской области в части доначисления налогов, пени и привлечения к налоговой ответственности по эпизодам отнесения в состав расходов суммы начисленной амортизации по сданным в аренду вагонам; занижения налогооблагаемой базы по налогу на имущество в с вязи с учетом имущества на счете 03 "Доходные вложения в материальные ценности"; отказа в применении специального налогового режима в виде ЕНВД по деятельности оказания услуг общественного питания; привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление технических паспортов на транспортные средства;

требование N 41692 от 23.08.2006г. Межрайонной ИФНС России N 6 по Ленинградской области в части предложения к уплате налога на прибыль в сумме 213 410 рублей, пени в сумме 19 762 рубля, налога на имущество в сумме 191 097 рублей, пени в сумме 30 412 рублей, НДС в сумме 254 233 рубля, пени в сумме 9052 рубля.

В удовлетворении требований о признании недействительными решения и требования МИ ФНС России N 6 по ЛО по эпизоду начисления пени по авансовым платежам по налогу на прибыль за первое полугодие 2004 г. отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева Л.П. Загараева