Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2010 г. N 09АП-17093/2010

город Москва

Дело N А40-17811/10-127-67

N 09АП-17093/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 03.08.2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 09.08.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего С.Н. Крекотнева

Судей: Р.Г. Нагаева, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарём А.Н. Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2010 г.

По делу N А40-17811/10-127-67, принятое судьёй Кофановой И.Н.

По заявлению ОАО "Западно-Сибирский металлургический комбинат"

К МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5

О признании недействительными решений в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Тумановой В.А. по дов. N 3СМК/V -3 от 18.02.2010

от заинтересованного лица - Бирюковой Е.В. по дов. N б/н от 31.12.2009

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ЗСМК" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными ненормативные правовые акты МРИ ФНС по КН N 5, а именно:

Решение от 05.11.2009г. N 56-17-08/11/14Р (921) в части вывода налогового органа о необоснованном завышении налогоплательщиком к возмещению из бюджета сумм налога на добавленную стоимость в размере 2 276 859,18 рублей; п.2 решения;

Решение от 05.11.2009г. N 56-17-08/11/14(2)Р(141) в части отказа в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению из бюджета, в размере 2 276 859,18 рублей.

Решением от 18.05.2010 г. Суд удовлетворил заявленные требования в полном объёме.

Инспекция не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в виду его незаконности и необоснованности, отказать Заявителю в удовлетворении заявленных требований. При этом Заинтересованное лицо указывает, на несоблюдение судом норм материального права.

Заявитель представил отзыв, в котором указывает, что решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя Заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, Заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела ОАО "Западно-Сибирский металлургический комбинат" обратилось в Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 с уточненной налоговой декларацией по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007 года (корректировка 7), в которой заявило право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета в сумме 322 913 980 рублей (в порядке ст. 176 НК РФ).

По результатам камеральной налоговой проверки представленных документов, Инспекцией вынесено решение от 05.1 1.09г. N 56-17-08/11/14Р (921) "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Согласно решению налогового органа, ОАО "ЗСМК" неправомерно завышена сумма налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета в размере 2 485 138 рублей, в связи с чем, в резолютивной части налоговый орган:

Отказал ОАО "ЗСМК" в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

предложил внести ОАО "ЗСМК" необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Одновременно с вышеуказанным Решением налоговым органом вынесено Решение от 05.11.09г. N 56-17-08/11/14 (2) Р (141) "Об отказе в возмещении частично суммы налога, заявленной к возмещению в размере 2 485 138 рублей" в порядке, предусмотренном абзацем 4 п.3 ст. 176 НК РФ (вручено представителю ОАО "ЗСМК" 10.11.2009г.).

ОАО "ЗСМК", частично не согласившись с вышеуказанными Решениями Инспекции (в части вывода налогового органа о необоснованном завышении налогоплательщиком НДС к возмещению из бюджета на сумму 2 276 859,18 рублей (Решение N 56-17-08/11/14Р (921)) и отказе в возмещении данной суммы НДС (Решение N 56-17-08/11/14 (2) Р (141)), обратилось с апелляционными жалобами в вышестоящий налоговый орган - в ФНС РФ.

Решениями апелляционной инстанции от 28.12.2009 N 9-1-08/00673(5) и от 23.12.2009 N 9-1-08/00641 @ решения МРИ ФНС по КН N 5 от 05.11.09г. N 56-17-

Основанием к отказу в возмещении суммы налога на добавленную стоимость явились выводы налогового органа о необходимости восстановления и уплаты в бюджет суммы налога на добавленную стоимость, ранее принятой Обществом к вычету в соответствии со статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, но впоследствии не использованным в указанных операциях в связи с их порчей, недостачей, которая была выявлена при инвентаризации.

Рассмотрев представленные сторонами доказательства, учитывая, что доводы апелляционной жалобы частично тожественны доводам обжалуемого решения и были предметом исследования в заседании суда первой инстанции, суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Общая сумма недостачи 13 806 320,83 руб., НДС - 2 485 137,74 руб. сложилась из различных составляющих. В частности, НДС в сумме 2 276 859,18 рублей составляют:

НДС - 2 073 028,39 руб. - недостача, выявленная при инвентаризации драгоценных металлов;

НДС - 126 180,40 руб. - недостача, выявленная при инвентаризации ТМЦ;

НДС - 77 650,39 руб. - недостача, произошедшая в связи с хищением ТМЦ.

Данный факт подтвержден налогоплательщиком документально 01.10.2009г., о чем указано в Решении налогового органа N 56-17-08/11/14Р (921) от 05.11.2009г. (л.16 решения).

Первоначально сумма спорного НДС в размере 2 276 859,18 рублей по первичной налоговой декларации за ноябрь 2007 г. была правомерно принята к вычету комбинатом в соответствии с требованиями налогового законодательства РФ, в частности ст. 171 НК РФ. ОАО "ЗСМК" представило в Инспекцию все необходимые документы, предусмотренные налоговым законодательством,

При выявлении недостачи, вышеуказанная сумма НДС была ошибочно восстановлена налогоплательщиком к доплате в бюджет (уточненные налоговые декларации по НДС за ноябрь 2007 года, корректировки N 1-6).

Позднее ОАО "ЗСМК" осознал незаконность восстановления сумм НДС по выявленным недостачам ТМЦ и драгметаллов. В связи с чем, 09.06.2009г. комбинат обратился в МРИ ФНС по КН N 5 с уточненной налоговой декларацией по НДС за ноябрь 2007 года (корректировка N97), в которой увеличил суммы НДС к возмещению из бюджета, в том числе на ранее восстановленную им к доплате сумму НДС в размере 2 276 859,18 рублей.

Суд не принимает доводы апелляционной жалобы по следующим основаниям. Первоначально все товарно-материальные ценности (ТМЦ) приобретались ОАО "ЗСМК" для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения. Однако впоследствии использование товара в операциях, признаваемых объектом обложения НДС, стало невозможным в связи с выявленной в ходе инвентаризации ТМЦ и драгметаллов недостачей (возникшей не по вине налогоплательщика).

Факт недостачи драгметаллов и ТМЦ, а также факт хищения ТМЦ налоговый орган под сомнение не ставит. Указанные факты на всю спорную сумму НДС были подтверждены ОАО "ЗСМК" документально, что следует из оспариваемого решения налогового органа (л.л.17-20 решения N 56-17-08/11/14Р (921)).

Таким образом, ОАО "ЗСМК" не обязано было восстанавливать к доплате в бюджет НДС по выявленным недостачам, хищениям ТМЦ и драгметаллов, а ошибочно восстановленный НДС подлежит возмещению налогоплательщику из бюджета.

Высший Арбитражный Суд РФ в решении от 23.10.2006 N 10652/06 указал: "Согласно ст. 23 НК РФ на налогоплательщике лежит обязанность уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к зачету суммы налога на добавленную стоимость должна быть предусмотрена законом.

Пункт 3 ст. 170 НК РФ предусматривает случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению.

Недостача товара, обнаруженная в процессе инвентаризации имущества, или имевшее место хищение товара к числу случаев, перечисленных в п. 3 ст. 170 НК РФ, не относятся".

Налоговый орган не вправе самостоятельно установить для налогоплательщика обязанность по восстановлению сумм налога, если НК РФ не предусмотрена обязанность такого восстановления (по указанным основаниям).

Ссылку Инспекции на письма Минфина РФ от 24.04.2008г. N 03-07-011/161 является несостоятельной, поскольку в данном письме указано, что оно носит информационно-разъяснительный характер, а не нормативный, и не препятствует руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах.

Согласно Решению N 56-17-08/11/14Р (921), в Книге продаж за ноябрь 2007 г. к первичной декларации ОАО "ЗСМК" отразило счета-фактуры с одними номерами и датами, а в дополнительном листе к Книге продаж за ноябрь 2007 года, Обществом отражены счета-фактуры с другими номерами и датами (л.27 Решения).

Неправильное указание налогоплательщиком номеров сторнированных им счетов-фактур в книге продаж при восстановлении НДС к доплате в бюджет не лишает права налогоплательщика на последующее возмещение ему этих сумм из бюджета в случае ошибочности самого факта такого восстановления.

Предметом данного спора является именно отсутствие обязанности налогоплательщика восстанавливать суммы НДС, предъявленные им к вычету на законных основаниях (право на возмещение налога из бюджета в случае такого восстановления), а не правильность ведения книг продаж налогоплательщиком, которые отражают внутренний учет организации.

Ответчик указывает на следующее: в подтверждение уменьшения восстановленных вычетов 01.10.2009г. представлены первичные документы, оформленные по результатам инвентаризаций драгоценных металлов, проведенных в октябре 2006 г. и августе 2007 г.

Также, Обществом представлены документы, оформленные при выявлении фактов совершения неизвестными лицами краж. При этом указанные документы датированы мартом, июлем, октябрем, декабрем 2004 года, февралем, сентябрем, декабрем 2005 года, октябрем 2006 года и августом 2007 года).

В связи с тем, что выбывшие в результате недостачи ТМЦ при осуществлении операций, облагаемых НДС, не используются, суммы НДС, ранее принятые к вычету по таким ТМЦ, подлежат восстановлению. При этом указанное восстановление сумм налога должно производиться в том налоговом периоде, в котором недостающие ТМЦ списываются с учета. Соответственно, восстановление сумм налога по недостачам драгоценных металлов, выявленным инвентаризацией, и при выбытии ТМЦ в результате краж, ОАО "ЗСМК" должно было осуществить в налоговых декларациях по НДС в соответствующих налоговых периодах.

Однако подобный вывод налогового органа является неправомерным и необоснованным и не принимается судом.

Подпунктом 2 п.3 ст. 170 НК РФ предусмотрено: "Суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи (в данном случае в операциях, не подлежащих налогообложению).

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи".

Исходя из формулировки решения налогового органа, недостача и хищение ТМЦ и драгметаллов понимаются Инспекцией как операции, не подлежащие налогообложению, о которых речь идет в п.3 ст. 170 НК РФ.

Высший Арбитражный Суд РФ в решении от 23.10.2006 N 10652/06 указывает, что недостача товара, обнаруженная в процессе инвентаризации имущества, или имевшее место хищение товара к числу случаев, перечисленных в п. 3 ст. 170 НК РФ, не относятся".

Таким образом, налоговый орган необоснованно применил к случаям недостачи, выявленной по результатам инвентаризации ТМЦ и драгметаллов, и хищений ТМЦ требования п.З ст.170 НК РФ.

Сами по себе факты выявленных недостач ТМЦ и драгметаллов, в том числе хищений, налоговый орган под сомнение не ставит, равно как и достоверность подтверждающих их документов.

В то же время, Инспекция ставит под сомнение тот факт, что именно данные документы послужили основанием для восстановления Обществом сумм НДС. "Представленные Обществом документы не относятся к налоговому периоду осуществления корректировки сумм налога (ноябрь 2007 года), а относятся к более ранним налоговым периодам.

Следовательно, Обществом не представлены документы и не подтверждено право на уменьшение налога, подлежащего восстановлению по строке 190 Раздела 3 декларации" (л.28 решения).

Нормативными актами РФ, в частности ФЗ от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Из вышеизложенного следует, что списание организацией каких-либо ТМЦ драгоценных металлов и отражение данной операции в бухгалтерском учете возможно только при наличии оправдательных документов.

Однако, ни один нормативный акт РФ, включая Закон "О бухгалтерском учете", не содержит обязанности налогоплательщика производить списание ТМЦ в течение определенного времени с момента появления соответствующих оправдательных документов для такого списания.

Инвентаризация и списание драгоценных металлов производится в соответствии с Инструкцией о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении, утв. Приказом Минфина РФ от 29.08.2001 N 68н. Данная Инструкция также не предъявляет подобных требований к порядку и срокам списания, оставляя данный вопрос на усмотрение каждой конкретной организации.

Как указал ФАС Поволжского округа в Постановлении от 17.10.2006 по делу А65-3412/2006-СА2-41, "поскольку правовыми нормами не определены сроки, в течение которых предприятие обязано учитывать убытки от хищений, не списывая их на издержки производства и обращения, даже при наличии Постановлений следственных органов о приостановлении предварительного следствия, налогоплательщик правомерно отнес сумму убытков к внереализационным расходам в 2004 году". При том, что факты хищений и постановления следственных органов относились к 2001 году.

В обоснование правомерности списания и восстановления сумм налога именно по налоговой декларации за ноябрь 2007 года ОАО "ЗСМК" представило в ФНС РФ Приказы от 20.11.2007г. N 652 и от 20.11.2007г. N 648 "О списании недостач". Именно с момента принятия данных приказов и были списаны выявленные ТМЦ и драгметаллы.

Так, в соответствии с п. 8 Протокола от 27.08.2007 рассмотрения результатов инвентаризации драгоценных металлов ОАО "ЗСМК", проведенной по состоянию на 01.06.2007, и п.7.4 Протокола от 28.12.2006 инвентаризации драгметаллов по состоянию на 01.10.2006 материалы по выявленной недостаче драгметаллов должны быть переданы в Дирекцию по безопасности для дальнейших действий (Приложение N 1, л.7-35). По результатам проведенной проверки по факту выявленных недостач драгметаллов Дирекция по безопасности комбината направила Директору по учету ЗСМК служебную записку исх.N 006/1937 от 30.10.2007г. о списании выявленных по результатам инвентаризации в 2006-2007 гг. недостач драгметаллов (Приложение N 1, л.2-5). Соответственно, Приказом от 20.11.2007г. N 648 стоимость выявленных недостач драгметаллов была списана (Приложение N 1, л.6).

В соответствии с п. 7.5 Протокола от 10.12.2004 рассмотрения результатов инвентаризации ТМЦ ОАО "ЗСМК", проведенной по состоянию на 01.10.2004, п. 7.6 Протокола от 23.12.2005 рассмотрения результатов инвентаризации запасов, оборудования к установке и незавершенного строительства ОАО "ЗСМК", проведенной по состоянию на 01.10.2005, п. 7.6 Протокола рассмотрения результатов инвентаризации запасов и оборудования к установке ОАО "ЗСМК", проведенной по состоянию на 01.10.2006 материалы по выявленной недостаче драгметаллов должны быть переданы в Дирекцию по безопасности для дальнейших действий (Приложение N96). По результатам проведенной проверки по факту выявленных недостач ТМЦ Дирекцией по безопасности комбината было принято решение о списании ТМЦ в сумме 8 202 685, в том числе НДС 203 830, 79 рублей. Соответственно, Приказом от 20.11.2007г. N 652 стоимость выявленных недостач ТМЦ в сумме 8 202 685 руб. была списана (Приложение N 1, л.1, Приложение N 7).

Именно по вышеуказанным причинам суммы НДС были восстановлены в налоговой декларации по НДС за ноябрь 2007 года.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2010 г. по делу N А40-17811/10-127-67 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.Н. Кольцова