Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2010 г. N 17АП-8753/08

г. Пермь

15 декабря 2010 г.

Дело N А60-13159/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей Полевщиковой С.Н., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Новожиловой Е.Л.,

при участии:

от заявителя ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил": представителей Черного А.В. по доверенности от 11.01.2010 N 11/ЮР, Головкова С.А. по доверенности от 20.05.2010,

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области Ветлугина М.А. по доверенности от 06.03.2009 N 05-13/07086, Шошиной Т.В. по доверенности от 24.02.2010 N 05-13/04710, Гордиенко Е.И. по доверенности от 13.01.2010 N 05-13/00399,

от третьих лиц: 1) ООО "Техномаш" (правопреемник ООО "Стройтехмонтаж"), 2) ООО "Техснабкомплект", 3) ООО "Профит-М" (правопреемник ООО "Горстройкомплект"), 4) ООО "Техстройсервис", 5) ООО "Уральская строительная компания", 6) ОАО "Губахинский кокс", 7) ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат": не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 октября 2010 года

по делу N А60-13159/2008,

принятое судьей Куричевым Ю.А.

по заявлению ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил"

к Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области

третьи лица: 1) ООО "Техномаш" (правопреемник ООО "Стройтехмонтаж"), 2) ООО "Техснабкомплект", 3) ООО "Профит-М" (правопреемник ООО "Горстройкомплект"), 4) ООО "Техстройсервис", 5) ООО "Уральская строительная компания", 6) ОАО "Губахинский кокс", 7) ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат"

о признании частично недействительным ненормативного правового акта,

установил:

ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" (далее - заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 31.03.2008 N 16-28/40 в части доначисления налогов в общей сумме 14 375 268 руб., в том числе налога на прибыль за 2005-2006 г.г. в сумме 9 337 178 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2005-2006 г.г. в сумме 5 028 423 руб., земельного налога за 2004 год в сумме 9667 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.02.2009 заявленные требования удовлетворены; решение налогового органа признано недействительным в оспариваемой части как несоответствующее гл. 21, 25, ст. 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ); суд обязал инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества. В порядке распределения судебных расходов суд взыскал с инспекции в пользу общества "Коксохиммонтаж-Тагил" государственную пошлину в сумме 2000 руб.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2009 решение суда отменено в части признания недействительным решения инспекции о доначислении земельного налога за 2004 год в сумме 9677 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа по ст. 122 п. 1 Кодекса и взыскания государственной пошлины с налогового органа. В указанной части в удовлетворении заявленных требований отказано. Государственная пошлина в сумме 2000 руб. возвращена обществу из федерального бюджета. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского круга от 29.07.2009 постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации Постановлением Президиума от 25 мая 2010 года решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.02.2009 по делу N А60-13159/2008, постановление Семнадцатого арбитражного суда от 27.04.2009 и постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.07.2009 по тому же делу в части удовлетворения требования открытого акционерного общества "Коксохиммонтаж-Тагил" о признании недействительным решения инспекции от 31.03.2008 N 16-28/40 о доначислении 5028423 рублей налога на добавленную стоимость, 9337178 рублей налога на прибыль, начислении соответствующих сумм пеней и привлечении к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату указанных сумм налогов отменил. Дело в отмененной части направил на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Основанием для отмены судебных актов послужи вывод о том, что судами не дана в совокупности оценка представленных налоговым органом доказательств в подтверждение невозможности реального осуществления работ субподрядчиками заявителя обществами "ГорСтройКомплект", "Стройтехмонтаж", "ТехСнабКомплект", "Техстройсервис", "Уральская строительная компания", не дана оценка отсутствия в имеющихся в деле лицензиях права на выполнение работ, указанных в актах, а также не исследованы мотивы налогоплательщика в привлечении к работам именно указанных контрагентов.

При новом рассмотрении дела в судебном заседании 20-24.09.2010 ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" заявлено ходатайство об уточнении заявленных требований, в соответствии с которыми, общество просит признать недействительным указанное решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 9337178 руб., в том числе 3997243 руб. за 2005 год; 5339935 руб. за 2006 год; доначисления НДС в сумме 5061357 руб., в том числе 1056405 руб. за 2005 год, 4004951 руб. за 2006 год; начисления пени на сумму доначисленного налога на прибыль за 2005 и 2006 годы; начисления пени на сумму доначисленного НДС за 2005 и 2006 годы; привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2005 и 2006 годы; привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 2005 и 2006 годы.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.10.2010 заявление ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" о признании недействительным в части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области от 31.03.2008 N 16-28/40 - оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда от 01.10.2010, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Заявитель полагает, что судом не дана оценка доказательствам, на которые ссылается налогоплательщик в опровержение выводов инспекции о том, что спорные 5 контрагентов не выполняли работы. А, именно, не учтены показания Севальнева В.С., отобранные адвокатом Черным А.В. 15.09.2010; показания Кишкина С.П. от 28.03.2008, письма спорных обществ и заявителя об обеспечении их работников пропусками на территории ОАО "НТМК", а также довод налогоплательщика об отсутствии надлежащего документального подтверждения (заключения эксперта) выполнения подписи не руководителем ООО "Стройтехмонтаж" Котковым С.А., не руководителем ООО "Техстройсервис" Свяжиной Е.Г., не руководителем ООО "Уральская строительная компания" Веселовой К.А.; отсутствие в договорах с ОАО "Губахинский кокс" и ФГУП ПО "Уралвагонзавод" обязательного условия о согласовании субподрядчиков.

Заявитель полагает, что показания Ладыгина М.И., Мотина Н.А., Севальнева В.С. (протокол от 11.10.2007), Бирюкова С.Б., Штарк П.В. неверно интерпретированы судом.

Показания руководителя ООО "Техснабкомплект" Балясникова С.М., руководителя ООО "Техстройсервис" Свяжиной Е.Г. следует оценивать критически.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии справок о стоимости выполненных работ и затрат по обществу ООО "Стройтехмонтаж", отсутствие документального подтверждения выполнения работ ООО "ТехСнабКомплект" противоречат материалами дела (т.5, т.2).

Заявитель также настаивает на том, что им осуществлены все возможные меры для проверки благонадежности своих контрагентов.

Заинтересованное лицо направило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в которой возражает против изложенных в ней доводов, указывает на законность и обоснованность принятого судом решения, отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, отзывы на апелляционную жалобу не направили, что в соответствии с ч. 5 ст. 156, ч. 2 ст. 200 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании представителем заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали, на отмене судебного акта настаивали.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в письменном отзыве.

Руководствуясь ч. 2 ст. 262 АПК РФ по ходатайству заинтересованного лица к материалам дела приобщены копии протокола приема сведений о доходах физического лица за 2005 на магнитных носителях, справки о доходах физического лица за 2006 г. N 151 от 27.03.2007, справки о доходах физического лица за 2006 г. N 75 от 12.04.2007, справки о доходах физического лица за 2006 г. N 25 от 12.03.2007, справки о доходах физического лица за 2006 г. N 61 от 31.03.2006.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 13.12.2007 N 16-27/166 и с учетом дополнительных мероприятий, письменных возражений налогоплательщика, налоговым органом вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности от 31.03.2008 N 16-28/40 (т. 1 л.д.42-155).

Общество, полагая, что указанное решение нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2005, 2006 годы в общей сумме 9337178 руб., налога на добавленную стоимость за 2005, 2006 годы в общей сумме 5028423 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафов.

Основанием для доначисления заявителю оспариваемых сумм налога на прибыль, НДС и соответствующих пеней и штрафов послужили выводы инспекции о необоснованном включении в 2005-2006 годах в состав затрат расходов по хозяйственным операциям с пятью субподрядными организациями: ООО "Горстройкомплект" (в последующем реорганизовано в ООО "Профит-М"), ООО "Техстройсервис", ООО "Уральская строительная компания", ООО "Стройтехмонтаж" (в последующем ООО "Техномаш"), ООО "ТехСнабКомплект".

Указанные обстоятельства послужили основанием доначисления налога на прибыль за 2005, 2006 годы в общей сумме 9929345 руб., НДС за 2005, 2006 годы в общей сумме 5539605 руб. пеней в общей сумме 2764507 руб. (по налогу на прибыль - 1733909 руб., по НДС - 1030598 руб.), кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 3093789 руб. (по налогу на прибыль - 1985869 руб., по НДС - 1107920 руб.).

Отказывая в удовлетворении требования налогоплательщика о признании решения инспекции в указанной части недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что совокупность полученных в ходе налоговой проверки доказательств указывает на невозможность выполнения спорными контрагентами отраженных с документации работ. Также суд указал на то, что налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в связи со следующим.

Порядок и основания для предоставления налоговых вычетов по НДС определен ст. 171, 172 НК РФ.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п. 1).

Согласно п. 10 названного постановления, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Пунктом 11 названного постановления установлено, что признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Из материалов дела следует, что заявителем заключены договоры строительного подряда с ФГУП ПО "Уралвагонзавод" от 17.11.2004 N 68/04-1/1-39 на выполнение работ на объекте гостевой дом "Изумруд", с ОАО "Губахинский кокс" от 27.12.2004 N 59/04 по капитальному ремонту коксовой батареи N-1 БИС и с ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат" (далее - ОАО "НТМК") от 31.05.2005 N Д 2052/05 по огнеупорной кладке коксовой батареи N 5.

В названных договорах заявитель выступает в качестве генерального подрядчика и в соответствии с их условиями вправе привлекать для выполнения работ специализированные субподрядные организации.

Заказчики - ФГУП ПО "Уралвагонзавод", общества "Губахинский кокс" и "Нижнетагильский металлургический комбинат" факт выполнения работ на объектах не отрицают. Работы в полном объеме приняты у генподрядчика (в том числе выполненные спорными субподрядчиками) и оплачены обществу.

Во исполнение обязательств по договору подряда с ОАО "НТМК", наряду с обществами "Коксохиммонтаж-Кузнецк", "Коксохиммонтаж-Алтай", "Липецк-Коксохиммонтаж", "Коксохиммонтаж-Челябинск", "Огнеупорстроймонтаж", либо работников данных организаций привлечены следующие спорные субподрядчики: ООО "Стройтехмонтаж", ООО "Горстройкомплект", ООО "Техстройсервис", ООО "Уральская строительная компания".

При выполнении обязательств по договору подряда с обществом "Губахинский кокс" заявителем также представлены документы, в подтверждение привлечения к выполнению работ общества "Стройтехмонтаж".

В качестве доказательств реальности осуществления деятельности спорных субподрядчиков налогоплательщиком представлены акты сдачи-приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3.

Согласно пункту 1.5 договора подряда от 31.05.2005 N Д 2052/05, заключенного с обществом "НТМК", общество "Коксохиммонтаж-Тагил" для осуществления работ по строительству комплекса коксовой батареи N 5 было вправе привлекать специализированные субподрядные организации, имеющие соответствующие лицензии на выполнение поручаемых им работ. При этом перечень привлекаемых обществом субподрядчиков подлежал согласованию с заказчиком с предоставлением ему сведений о наличии у этих организаций лицензий. После заключения дополнительного соглашения от 20.01.2006 N 4 к договору подряда данное согласование подлежало оформлению путем подписания дополнительного соглашения с указанием привлекаемых субподрядчиков, перечня выполняемых ими работ и приложением соответствующих лицензий. Допуск работников субподрядчиков, а также принадлежащего им транспорта на территорию строительного объекта должен был осуществляться на основании пропусков, выдаваемых обществом "НТМК" (пункт 5.7 договора).

В ходе мероприятия налогового контроля заказчик общество "НТМК" отрицало факт согласования (письмо от 16.11.2007) привлечения обществ ООО "Стройтехмонтаж", ООО "Горстройкомплект", ООО "Техстройсервис", ООО "Уральская строительная компания" к выполнению работ, представив подписанные им с генподрядчиком (заявителем) в соответствии с условиями договора перечни субподрядных организаций, участвующих в реконструкции коксовой батареи N 5, в которых упомянутые общества не значатся. Не подтверждается выполнение спорными субподрядчиками работ и протоколами производственных совещаний, проводившихся обществом "НТМК" с участием представителей общества "Коксохиммонтаж-Тагил" как генподрядчика и представителей привлекавшихся к выполнению работ субподрядных организаций, участие которых согласно пояснениям главного инженера коксохимического производства общества "НТМК" Штарка П.В. являлось обязательным.

Должностные лица общества "НТМК": начальник производственно-технического отдела Мотин Н.А., ведущий инженер капитального строительства Буторин С.А., главный инженер коксохимического производства Штарк П.В., которые давали пояснения относительно заключения и исполнения договора строительного подряда от 31.05.2005 N Д 2052/05, также не подтвердили привлечение к работам обществ "ГорСтройКомплект", "Стройтехмонтаж", "Техстройсервис", "Уральская строительная компания" в качестве субподрядчиков, указывая на необходимость специальной квалификации для выполнения работ в рамках заключенного договора.

При анализе представленных налогоплательщиком документов в подтверждение спорных операций в рамках договорных обязательств с обществами "НТМК", "Губахинский кокс", а также с учетом писем филиала по Уральскому федеральному округу федерального государственного учреждения "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" от 19.09.2007 и от 01.10.2007 установлено, что данные работы относятся к работам на металлургических производствах и объектах, в том числе коксохимических, связанным с повышенной опасностью промышленных производств и объектов, право на выполнение которых должно быть специально отражено в лицензии с указанием всего комплекса работ. У организаций, имеющих данные лицензии, должны быть разрешения Ростехнадзора на проведение этих видов работ, а также удостоверения на специалистов о проверке знаний требований промышленной безопасности.

При этом из представленных налогоплательщиком лицензий в подтверждение имеющейся квалификации у спорных субподрядчиком на выполнение работ следует, что соответствующие виды работ в них не поименованы, что налогоплательщиком не оспаривается.

Кроме того, как следует из письма лицензирующего органа от 25.07.2007, общество "Техстройсервис" лицензирование не проходило и представленная им лицензия с указанным в ней номером лицензирующим органом не выдавалась (письмо филиала по Уральскому федеральному округу федерального государственного учреждения "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" от 19.09.2007 и от 01.10.2007).

Как установлено инспекцией в ходе поверки, спорные субподрядные организации имеют признаки анонимных структур (по юридическому адресу не находятся, налоговые декларации не представляют; не имеют необходимого персонала, материально-технической базы). Лица, указанные в Едином государственном реестре юридических лиц, в качестве руководителей данных организаций при опросе отрицали подписание документов, касающихся их финансово-хозяйственной деятельности.

Из представленных налогоплательщиком документов также следует привлечение к выполнению работ по договору с предприятием "Уралвагонзавод" в качестве субподрядчика общества "ТехСнабКомплект", а именно на выполнение работ по теплоизоляции трубопроводов и воздуховодов котла (внешние части котла) на объекте реконструкция ТЭЦ.

При этом в ходе налоговой проверки установлено, что основным видом деятельности общества "ТехСнабКомплект" по данным ЕГРЮЛ является "неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия".

Согласно ответу ФГУ "Федеральный лицензионный центр при РОССТРОЕ" от 01.02.2008 N 51-оф сведения о наличии лицензии на строительные виды деятельности у общества "ТехСнабКомплект" (ИНН 6659114297) в реестре лицензий Росстроя и локальной базе данных филиала отсутствуют (т. 6 л.д. 12).

Налоговым органом в ходе поверки также установлено, что последняя налоговая отчетность ("нулевая") подана обществом "Техснабкомплект" в 4 квартале 2005 года, учредителем, руководителем и главным бухгалтером данной организации является Балясников Сергей Михайлович.

По данным второго отдела УНП ГУВД по Свердловской области (т. 6 л.д. 21-24) на Балясникова Сергея Михайловича (11.04.1976 г.р.) зарегистрировано более 360 организаций. Сам Балясников подтвердил факт регистрации более 300 организаций за вознаграждение.

Приведенные обстоятельства указывают на то, что общество "ТехСнабКомплект" является анонимной структурой, не имеющей права на осуществление строительно-монтажных работ, что указывает на невозможность осуществления данной организацией работ, поименованных в представленных налогоплательщиком документах.

Оплата за работы спорным субподрядчикам произведена налогоплательщиком путем передачи векселей, оплаты безналичным путем или взаимозачетами. Денежные средства, перечисленные заявителем в оплату услуг, в последующем обналичены физическим лицами.

Суд первой инстанции, руководствуясь ст. 71 АПК РФ, признал, что совокупность приведенных обстоятельств, указывает на тот факт, что отраженные в представленных налогоплательщиком документах работы фактически не выполнялись и не могли выполняться спорными контрагентами.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на иные доказательства, имеющиеся в деле, не опровергают объективность выводов суда первой инстанции в связи со следующим.

Пояснения номинальных руководителей спорных подрядчиков (Коткова С.А., Балясникова С.М., Назаровой Н.В., Свяжиной Е.Г., Веселовой К.А.), согласуются с иными доказательствами, полученными в ходе проверки (пояснения лиц, принимающих непосредственное участие либо контролирующие проведение работ, отсутствие у субподрядчиком необходимого технического оснащении персонала, неотражение данных операций спорными контрагентами в налоговом учете, последующее движение денежных средств). В таком случае непроведение налоговым органом в рамках налоговой проверки почерковедческой экспертизы подписей представленных налогоплательщиком со стороны спорных контрагентов не влечет иной оценки их пояснений.

Тот факт, что личность Коткова С.А. при опросе удостоверена военным билетом, а не паспортом, не является нарушением установленного порядка, поскольку данный документ также позволяет установить личность опрашиваемого лица.

В подтверждение участия работников спорных субподрядчиков при выполнении работ, заявитель ссылается на показания начальника сметно-договорного отдела ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" Кишкина С.П. от 28.03.2008, который подтвердил получение документации от спорных контрагентов (т. 14 л.д. 117-188). Между тем указанное лицо подтверждает только на наличие документов от спорных организаций, что налоговым органом не оспаривается. О фактическом выполнении работ спорными субподрядчиками Кишкин не заявлял. Следовательно, данные показания не опровергают показания Мотина Н.А., Буторина С.А. Севальнева В.С., и иных лиц, из которых следует выполнение работ специализированными организациями и специалистами.

Ссылка заявителя на то, что факт выполнения ООО "Стройтехмонтаж" работ на объекте КБ N 5 ОАО "НТМК" подтверждается Справкой об общей стоимости выполненных работ на объекте Коксовая батарея N 5 ОАО "НТМК" за подписью начальника Управления капитального строительства ОАО "НТМК" Архипова Е.Н. и генерального директора ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" Игошева С.И. (т. 4 л.д. 125-126) судом отклоняется, поскольку, как следует из объяснений Архипова Е.Н. от 30.01.2009, (т. 20 л.д.167) сотрудники УКСа ОАО "НТМК" в данной справке проверяли только итоговую сумму выполненных работ по объекту Коксовая батарея N5 ОАО "НТМК". Итоговую сумму по субподрядчикам, указанную в данной справке, и суммы по каждому субподрядчику, указанному в данном документе, сотрудники заказчика не проверяли, так как у него нет данных о стоимости работ, выполненных субподрядчиками, привлекаемыми ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил".

Документы, содержащие недостоверные сведения, не могут являться основанием для предоставления права на налоговый вычет по НДС и уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Имеющиеся в деле заявки на выдачу пропусков на территорию ОАО "НТМК" также не подтверждают фактическое выполнение работ спорными субподрядчиками. При повторном рассмотрении дела судом заявителем представлено письмо ОАО "НТМК" от 15.09.2010 (т. 20 л.д. 105), из которого следует, что все заявки на выдачу пропусков уничтожены в связи с истечением срока хранения. То есть заказчик не подтвердил получение заявок. Доказательств того, что заявки были фактически направлены заказчику и выполнены последним, из материалов дела не следует.

В письме ООО "Горстройкомплект" от 19.01.2006 N 01 в адрес налогоплательщика выражена просьба на оформление пропусков на ОАО "НТМК" на Смирнова Н.Е, Цыганкова А.Д., Пономарева Э.Н., Семенова А.В., Левченко М.Е., Антипова С.П. при проведении опроса 15.09.2010 адвокатом Черным А.А. Севальнев показал, что при выполнении работ в огнеупорной кладке КБ N 1 БИС ОАО "Губахинский кокс" в г. Губаха принимали огнеупорщики Цыганков А.Д., Левченко М.Е.

Между тем, согласно данным 2-НДФЛ, указанные лица получали доход и состояли в трудовых отношениях в ООО "Огнеупорстроймонтаж" - официального субподрядчика ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" на объекте - коксовой батареи N 5 ОАО "НТМК" для выполнения работ - огнеупорная кладка (приложение к письму ОАО "НТМК" 16.11.2007).

Заявки ООО "Техстройсервис" на оформление пропусков (с указанием в реквизитах недостоверного ИНН) датированы августом 2008 года со ссылкой по тексту письма на реквизиты договора, заключенного в сентябре того же года.

Таким образом, фактическая выдача пропусков на работников спорных организаций материалами дела не подтверждается. Указание в письмах фамилий работников, фактически состоящих в трудовых отношений с иными организациями (не спорными), также принимающих участие в выполнение работ у заказчика, ставит под сомнение достоверность приведенных доказательств, представленных налогоплательщиком.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции признает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что представленные налогоплательщиком документы по спорным субподрядчикам содержат недостоверные сведения.

При этом также отклоняются апелляционной инстанцией доводы заявителя о том, что им была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента. В данном случае заявитель ссылается на то, что при заключении договора проверены правоспособность спорных контрагентов и запрошены лицензии.

Между тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, сам налогоплательщик имел лицензию на выполнение спорных работ в рамках договоров с обществами "НТМК" и "Губахинский кокс" и связи с чем был осведомлен о том, что лицензия должна содержать ссылку (конкретный перечень) на право выполнение спорных работ, а также наличие дополнительно разрешения Ростехназора. Соответствующие данные лицензии спорных субподрядчиков не содержат, разрешения не запрашивались.

Работы, якобы произведенные обществом "ТехСнабКомплект", не соответствуют основной деятельности данной организации.

В таком случае, с учетом конкретных обстоятельств и характера работ, следует вывод, что должная осмотрительность налогоплательщиком проявлена не была. Тот факт, что договоры с заказчиками - обществами "Губахинский кокс" и предприятием "Уралвагонзавод" не требовалось согласование субподрядчика, в таком случае правового значения не имеет.

В рассматриваемом случае существенным является и то обстоятельство, что налогоплательщиком наряду со спорными контрагентами заключались договоры и с иными субподрядчиками, легитимность деятельности которых сомнение не вызывает. При этом заслуживающих внимание пояснений о причинах заключения договоров с организациями, не имеющими деловой репутации и необходимого профессионального опыта, а также лицензий на выполнение соответствующих работ, налогоплательщиком не представлено.

Также обоснованно при рассмотрении настоящего дела принято судом первой инстанции во внимание и то обстоятельство, что постановлением Ленинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 29.04.2009 (т. 20 л.д. 131-134) прекращено уголовное дело в отношении Игошева Сергея Ивановича, генерального директора ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил", возбужденное по ч. 1 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации (уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации), в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности. Из данного постановлением следуют обстоятельства, свидетельствующие об умышленном уклонении генеральным директором ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" от уплаты НДС в сумме 6774062 руб. в рассматриваемый в настоящем деле период времени и в связи с договорными отношениями с организациями - третьими лицами по настоящему делу.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности и взаимосвязи в порядке ст. 71 АПК РФ (специфику спорных работ, требующих наличие специального разрешения; отрицание заказчиков согласования участия спорных субподрядчиков в выполнении работ; наличие у спорных субподрядчиком признаков анонимных структур; отсутствие у спорных контрагентов необходимого технического оснащения, персонала и лицензий; неотражение спорными контрагентами налогоплательщика операций с налогоплательщиком; непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагентов; порядок расчетов и последующее движение денежных средств), не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции о том, представленные заявителем документы, в подтверждение выполнения работ спорными подрядчиками, содержат недостоверные сведения, материалами дела подтверждена недобросовестность заявителя в целях получения необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль в 2005, 2006 годах.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика не имеется.

При обращении в апелляционную инстанцию заявителем уплачены 2000 руб. платежным поручением от 26.10.2010 N 954.

В соответствии с положениями подп. 12, 3 п. 1 ст. 333.37 НК РФ с учетом рассматриваемой категории спора госпошлина при подаче апелляционной жалобы составляет 1000 руб.

С учетом результатов судебного разбирательства, в соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате 1000 руб. госпошлины при подаче апелляционной жалобы следует отнести на ее заявителя.

Излишне уплаченная государственная пошлина платежным поручением от 26.10.2010 N 954 в сумме 1000 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета в соответствии со ст. 333.40 НК РФ, ст. 104 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 октября 2010 года по делу N А60-13159/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Госпошлину 1000 (одну тысячу) рублей вернуть из федерального бюджета ОАО "КХМ-Тагил" как излишне уплаченную по платежному поручению от 26.10.2010 N 954.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.Н. Сафонова

Судьи

С.Н. Полевщикова Г.Н. Гулякова