Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 09АП-12855/11, 09АП-13309/11

г. Москва

28.06.2011 г.

N А40-62942/09-76-263

Резолютивная часть постановления объявлена 27.07.2011.

Полный текст постановления изготовлен 28.06.2011

УСТАНОВИЛ

ОАО "МКБ "Факел" им. академика П.Д. Грушина" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с явлением о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 31.03.2010 N 09-УЮ "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования N 851 в оспариваемой части 09-23/1О от 31.05. 2010.

Решением суда от 06.04.2011 заявленные требования удовлетворены частично: суд признал недействительными решение инспекции, за исключением выводов, изложенных в п.1.2.1., п. 2.6, п. 2.5, п. 8 решения, а также требования N 851 в указанной части

Налоговый орган не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на обоснованность выводов суда.

Законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено материалами дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности общества за налоговый период с

П. 1 апелляционной жалобы (п. 1.2.2 и 4.1 мотивировочной части решения инспекции).

Налоговый орган указывает, что в результате нарушения обществом положений ст. ст. 258, 252 НК РФ обществом завышены расходы на амортизационные отчисления на основные средства в виде анализаторов на сумму 732 074 руб. В результате завышения указанных расходов обществом не уплачен налог на имущество в сумме 15 597 руб.

Инспекция указывает, что общество необоснованно отнесло анализаторы в амортизационную группу с более низким сроком эксплуатации - техника электронно-вычислительная со сроком полезного использования свыше 2 лет до трех лет.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции.

В Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1, на который ссылается налоговый орган, используется код. ОКОФ (Общероссийский классификатор основных фондов, утвержденный постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 359), а не Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности, принятый и введенный в действие приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст, на который ссылается инспекция. Объектом классификации по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности является продукция, изготавливаемая предприятием, и услуги, оказываемые предприятием.

Рассматриваемые анализаторы относятся не к продукции, производимой предприятием, а согласно ст. 257 НК РФ к основным средствам, т.к. используются предприятием в качестве средства труда.

Таким образом, при классификации основных средств необходимо руководствоваться Общероссийским классификатором основных фондов, утвержденным постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 359 с последующими изменениями и дополнениями, поскольку именно на этот классификатор имеется ссылка в постановлении Правительства России от 01.01 2002 N 1.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что инспекцией неверно определено функциональное назначение приборов:

Анализатор спектральный серии 8563ЕС является контрольно-измерительным прибором, предназначенным для: измерения уровня проникающей мощности от соседних каналов (АСР); анализа сигналов временной селекции; измерения полосы частот, содержащей от 0,1 до 99,99% мощности. Данный анализатор позволяет измерять мощность несущей и мощность в основном канале передачи как для непрерывных, так и для пакетных сигналов (каталог 2009 "Контрольно-измерительное оборудование" - т. 3, л.д. 114-116).

На предприятии анализатор спектральный портативный 8563ЕС используется в лаборатории антенно-фидерных устройств отдела бортового оборудования при решении научных задач в лабораторных условиях для анализа сигналов синтезаторов частот, головок самонаведения и другой радиотехнической аппаратуры. В составе анализатора имеется встроенный электронно-вычислительный процессор для автоматической обработки результатов измерений (пояснительная записка от 19.03.2010 - т. 3, л.д. 117).

Соответственно необоснован довод инспекции о нарушении обществом положений НК РФ при расчете налога на имущество.

В соответствии с п.1 ст.375 НК РФ налоговая база по налогу на имущество определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

В соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета остаточная стоимость основных средств определяется как разница между первоначальной (восстановительной) стоимостью и суммой начисленной амортизации.

Суд первой инстанции правомерно признал отнесение налогоплательщиком анализатора спектрального портативного 8563ЕС - инв. номер 8204005, анализатора цепей серии ENA - инв. номер 8204003, анализатора цепей серии ENA-L - инв. номер 8204004 к третьей амортизационной группе, в связи с чем правильно рассчитывал амортизацию по данному оборудованию на срок полезного использования 2 года.

Налоговая база по налогу на имущество рассчитана обществом правомерно, доначисление инспекцией суммы налога необоснованно.

П. 2 апелляционной жалобы (п. 1.2.3 и 1.2.4 мотивировочной части решения инспекции).

Налоговый орган указывает на завышение обществом расходов на сумму 883 851 руб. по договорам от 04.08.2008 N 101/08, заключенным с ООО "Клиент_сервис" на подготовку научно-правового заключения о праве пользования земельными участками (402 542 руб.) и от 30.05.2008 N 6814 - с Трестом инженерно-строительных изысканий "Мособлгеотрест" на выполнение топографической съемки земельного участка (481 309 руб.).

В обоснование сделанных выводов налоговый орган указывает, что им получен ответ из территориального отдела по г. Химки Управления Роснедвижимости по Московской области, согласно которому сведения об отведенных заявителю участках в едином государственном реестре земель отсутствуют, не поставлены на кадастровый учет и не имеют кадастрового номера.

Суд апелляционной инстанции считает, что приведенные инспекцией доводы не могут служить основанием для отмены решения суда.

Как указывает заявитель, данные расходы произведены обществом в целях обеспечения хозяйственной деятельности. В соответствии со ст. 264 НК РФ они относятся к прочим расходам на производство и реализацию. Ст. 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В данной норме не содержится указания на необходимость получения дохода в период учета затрат, а говорится лишь о направленности затрат.

В соответствии с п.1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст. 318-320 НК РФ.

Согласно п.1 ст. 318 НК РФ рассматриваемые расходы относятся к косвенным расходам. П. 2 ст. 318 НК РФ устанавливает, что сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных НК РФ.

В соответствии с пп. 7 п. 3 ст.272 НК РФ датой осуществления прочих расходов признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода - для расходов в виде расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги).

Ссылка налоговой инспекции на необходимость отражения спорных расходов в бухгалтерском и налоговом учетах как расходы будущих периодов с последующим отнесением на расходы не основана на законе.

Ссылка налогового органа на пп.2 п. 3 ст.264 НК РФ несостоятельна как неприменимая к обстоятельствам по данному эпизоду: указанная норма регулирует порядок отнесения на расходы сумм затрат на подготовку (переподготовку) работников, которые в данном случае места не имели.

П. 3 апелляционной жалобы (п. 1.2.7 и 2.3 мотивировочной части решения инспекции).

Налоговый орган указывает, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ общество завысило расходы по ремонту автомобилей на сумму 2 649 509 руб., в том числе в 2007 г. на 780 505 руб., в 2008 - на 1 869 004 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции.

Довод инспекции о том, что указанные в актах приема-сдачи работ по ремонту автомобилей транспортные средства не находились и не ремонтировались в автосервисах, а ремонтировались собственными силами, либо работали на рейсе, не основан на фактических обстоятельствах дела.

Приводя данный довод, инспекция указывает на несоответствие показателей путевых листов и актов приема-сдачи работ, оформляемых в автосервисе.

В соответствии с п. 1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Обоснованность расходов на ремонт автотранспортных средств подтверждается тем, что ремонтируемые автотранспортные средства используются в хозяйственной деятельности общества. Документально затраты на ремонт автотранспортных средств подтверждаются договорами, актами, счетами и платежными поручениями на оплату ремонтных работ. Указанные документы, подтверждающие ремонтные работы соответствуют гражданскому законодательству, вследствие чего отнесение данных затрат на расходы является правомерным.

Действующим законодательством не установлена необходимость наличия такого первичного документа как дефектная ведомость, вследствие чего расходы налогоплательщика могут быть подтверждены другими документами. Кроме того, действующее налоговое законодательство Российской Федерации не ставит включение в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, расходов на ремонт транспортных средств в зависимость от наличия путевых листов, поскольку данные расходы подтверждаются иными документами.

Тот факт, что в путевых листах не указан ремонт, не означает отсутствие ремонтных работ и недействительность документов, подтверждающих фактические затраты налогоплательщика.

Ремонт указанных автомобилей осуществлялся либо в середине, либо в конце рабочего дня. При этом в этот же день автомобили совершали рейсы, в связи с чем им были выданы путевые листы. Поскольку точное время и продолжительность ремонта заранее определить невозможно, время ремонта в путевых листах не указывалось.

Расхождения показаний спидометров, указанных в путевых листах автомобилей и показаний спидометров, указанных в актах выполненных работ по ремонту автомобилей, выставленных ООО "Аррем", объясняются тем, что ООО "Аррем" снимает показания счетчиков при первичном осмотре автомобилей, а ремонт осуществляется через несколько дней после первичного осмотра.

Как правильно указал суд первой инстанции, несовпадение показаний спидометра в акте сдачи работ и в путевом листе не влечет недействительность акта.

В соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Претензий к оформлению счетов-фактур налоговым органом не предъявлено.

П. 4 апелляционной жалобы (п. 1.2.8 и 2.2 мотивировочной части решения инспекции).

Инспекция указывает, что общество завысило расходы на горюче-смазочные материалы на сумму 1 085 543 руб. и неправомерно приняло к вычету НДС в сумме 195 397 руб.

В обоснование приводит доводы о том, что в нарушение Правил дорожного движения общество эксплуатировало грузовой и легковой транспорт с неработающим спидометром/одометром; путевые листы не содержат информацию о километраже в связи с неисправностью спидометра, тем самым не соответствуют требованиям ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Доводы инспекции не опровергают правильности выводов суда первой инстанции.

Как обоснованно указывает заявитель, факт нарушения ПДД может быть установлен только соответствующими органами в порядке административного или уголовного производства, а доказательством нарушения ПДД является вступившее в силу решение (постановление) органа административной или судебной власти. Однако соответствующих доказательств инспекцией не представлено.

Кроме того, в действующем налоговом законодательстве Российской Федерации отсутствует норма, устанавливающая, что нарушение Правил дорожного движения является основанием для отказа включения затрат в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. В данном случае обоснованность расходов подтверждается тем, что данные автомобили используются в хозяйственной деятельности общества.

Поскольку в проверяемый период бензин приобретался только у ОАО "Лукоил-Интер-Кард" через карточную систему по договорам от 06.03.2003 N 667-Ип/2, от 18.01.2008 N 19/20/МО217000033, документально фактические затраты общества на бензин подтверждаются платежными поручениями, оборотами по картам, информационными отчетами, составляемыми ежемесячно по каждому автомобилю (по каждой карте), а также товарными накладными, счетами-фактурами, на основании которых осуществлялись расчеты за ГСМ с ОАО "Лукоил-Интер-Кард".

Обоснован довод заявителя о том, что законодательством не установлено, что именно путевой лист является единственным первичным документом, подтверждающим расход бензина, вследствие чего расход бензина может быть доказан иными документами, в т.ч. указанными.

Ссылка налоговой инспекции на то, что в путевых листах отсутствуют измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ в решении налоговой инспекции не содержатся ссылки на документы, подтверждающие обстоятельства вменяемого налогоплательщику нарушения налогового законодательства, инспекция не указывает, какие конкретно путевые листы ею оспариваются.

Вместе с тем обоснован довод заявителя о том, что путевые листы содержали все реквизиты, необходимые в соответствии с п.2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в частности, и сведения о пройденном километраже. В качестве примера заявителем представлены копии нескольких путевых листов, составленных в проверяемый период, подлинники которых обозрены судом первой инстанции в ходе разбирательства по делу.

При отсутствии в путевых листах от 30.01 2008 N 2, от 11.01.2008 N 30 и от 30.01.2008 N 138 показателей спидометра при выезде из гараже и при возвращении в гараж они содержат измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, в частности, сведения о пройденном километраже и сведения о расходе ГСМ, вследствие чего являются надлежащими документами, подтверждающими право налогоплательщика на включение затрат по приобретению ГСМ в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Суд также принял во внимание и тот факт, что списание бензина производилось на основании норм Минтранса России, что не оспаривалось налоговой инспекцией.

Суд пришел к правильному выводу о том, что осуществленные налогоплательщиком расходы отвечают критериям экономической оправданности и документальной подтвержденности, установленным ст. 252 НК РФ.

Кроме того, согласно абз. 4 п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В соответствии с п.6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, для того, чтобы данные затраты не могли быть включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, налоговая инспекция должна доказать то, указанные расходы были произведены в непроизводственных целях. Однако такие доказательства отсутствуют, вследствие чего налогоплательщик правомерно включил данные затраты по приобретению ГСМ в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу прибыль.

В соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Претензий к оформлению счетов-фактур налоговым органом не предъявлено.

П. 5 апелляционной жалобы (п. 1.2.9 и 2.4 мотивировочной части решения инспекции).

Налоговый орган приводит довод о том, что общество неправомерно включило в расходы, уменьшающие полученные доходы, документально не подтвержденные расходы с контрагентом ООО "Парма".

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что первичные документы, выставленные ООО "Парма", составлены в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и имеют все необходимые реквизиты.

Ссылка инспекции на то, что данные документы не могут служить основанием для документального подтверждения расходов, так как Маршанов А.А., подпись которого содержится в документах, руководителем ООО "Парма" не являлось и документы не подписывало, необоснованна в силу следующего.

Согласно учредительным документам в 2007 г. Маршанов Александр Анатольевич является руководителем ООО "Парма". Тем не менее Маршанов А.А. утверждает, что никакого отношения к ООО "Парма" не имеет. Данные обстоятельства были выявлены в ходе проведения опроса Маршанова А.А. Согласно абз. 3 п.6 ст. 101 НК РФ результаты допроса свидетеля должны быть занесены в протокол. Однако протокол допроса Маршанова А. А. налогоплательщику представлен не был. Таким образом, опрос Маршанова А.А. был проведен с нарушением норм налогового права, вследствие чего результаты такого опроса доказательственной силы не имеют.

Таким образом, результаты опроса Маршанова А. А. не являются надлежащим доказательством того, что он не подписывал хозяйственные документы от имени ООО "Парма".

Кроме того, являясь генеральным директором ООО "Парма", который несет налоговую и уголовную ответственность, Маршанов А.А. не может быть беспристрастным и незаинтересованным лицом. Таким образом, его показания не могут служить безусловным и бесспорным доказательством подписания документов неуполномоченным лицом.

Необходимо также отметить, что экспертизы соответствия подписей в порядке ст.95 НК РФ налоговым органом не проводились, вследствие чего утверждение налоговой инспекции о том, что Маршанов не подписывал документы от имени ООО "Парма", безосновательно.

То, что в отсутствие иных доказательств показания лица, зарегистрированного в качестве генерального директора организации, не могут быть основанием для признания документов подписанными неуполномоченным лицом и признания неоднократно отмечалось арбитражными судами различных округов при рассмотрении аналогичных ситуаций. В частности, в постановлении ФАС Московского округа от 12.05.2010 N КА-А40/4262-10 по делу N А40-52274/09-115-309 Суд указал, что оформление сделки за подписью лица, отрицающего подписание документов и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством для отказа в расходах.

По смыслу Определения КС РФ от 16.10.2003 N 329-O и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Такой же правовой позиции придерживается Пленум ВАС РФ, разъяснивший в Постановлении от 12.10.2006 N 53, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Отсутствие контрагентов по юридическим адресам, регистрация их по утерянным паспортам, неуплата ими налогов в бюджет, непредставление налоговой

отчетности, отсутствие необходимого персонала и производственных активов не свидетельствует об отсутствии права у налогоплательщика на налоговый вычет, если не доказаны иные обстоятельства, в том числе те обстоятельства, что отсутствуют реальные хозяйственные операции и налогоплательщик знал или должен был знать о недобросовестных действиях контрагентов.

При этом налоговым органом не представлено убедительных доказательств того, что налогоплательщик на момент возникновения взаимоотношений с этим контрагентом знал или должен был знать о том, что он окажется недобросовестным налогоплательщиком, и как следствие, о недостоверности представленных документов либо о неисполнении указанным контрагентом своих налоговых обязанностей, что в силу правовой позиции, изложенной в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", могло бы явиться основанием для отказа в признании для целей налогообложения понесенных расходов.

Поскольку инспекция не опровергла представленных налогоплательщиком доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных им хозяйственных операций по возмездному приобретению материалов (например, служебная записка от 14.02.2007 г.), и не доказала того обстоятельства, что упомянутые операции в действительности не совершались, ее вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом (ООО "Парма") не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения пункта 1 статьи 252 Кодекса.

Доказательством того, что организация проявила должную степень заботливости и осмотрительности при выборе контрагента является обращение к соответствующим сведениям реестра, содержащимся в базе, размещенной на сайте Федеральной налоговой службы. Такое обращение является достаточным для того, чтобы удостовериться в добросовестности налогоплательщика. Данного мнения придерживается и Президиум ВАС, о чем он указал в своем постановлении от 09.03.2010 N 15574/09. В связи с этим необходимо отметить, что налоговая инспекция сама не оспаривает факт государственной регистрации и постановки на налоговый учет (стр. 31 решения).

Как указано в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доводы налогового органа о том, что ООО "Парма" является фирмой-однодневкой необоснован на основании следующего.

Налоговая инспекция на стр. 31 Решения указала на то, что ООО "Парма" состоит на налоговом учете в ИФНС N 28 по г. Москве с 25.05.2004 г.. Юридический адрес организации: 117437, г. Москва, ул. Академика Волгина, д.23, к.1 кв.84.

Тот факт, что в настоящее время по данному адресу организация не значится, руководитель на телефонные звонки не отвечает и в инспекцию не является сам по себе не может служить доказательством того, что ООО "Парма" является фирмой-однодневкой.

В 2008 г. в результате слияния ООО "Строительная техника" с ООО "Парма" было создано ООО "Страйк", место нахождения 153022, Иваново, ул. Почтовая, д. 19 (Приложение N 50 Справка ООО Информационное агентство "Валаам"). Таким образом, в 2008 году ООО "Парма" было реорганизовано и прекратило свою деятельность. Данное обстоятельство объясняет тот факт, что ООО "Парма" не располагается по адресу, указанному в учредительных документах и деятельность не ведет, а также то, что бухгалтерская отчетность ООО "Парма" в настоящее время не представляется.

Кроме того, налогоплательщик считает необходимым обратить внимание на то, что сделки с ООО "Парма осуществлялись в 2007 году, т.е. 3 года назад, вследствие чего доводы налогового органа, указанные на стр. 32 Решения, о том, что в настоящее время у ООО "Парма" отсутствует ликвидное имущество, бухгалтерская и налоговая отчетность не представляется и не содержит достоверных данных о деятельности организаций, а также то, что в отношении должностных лиц организации правоохранительными органами проводятся розыскные мероприятия, не могут служить надлежащим доказательством того, что в 2007 г. ООО "Парма" относилась к недобросовестным налогоплательщикам.

Подписание документов неуполномоченным лицом не свидетельствует о неподтвержденности расходов налогоплательщика, равно как и реальности хозяйственных взаимоотношений общества и ООО "Парма".

Согласно п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. В соответствии с пп.1 п.2 указанной статьи Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

В соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Данные, указанные в счетах-фактурах, полностью совпадают с данными ЕГРЮЛ и данными учредительных документов, представленных ООО "Парма".

Таким образом, налогоплательщиком соблюдены все требования, установленные ст. 171 и 172 НК РФ, что является основанием для применения налоговых вычетов.

П. 6 апелляционной жалобы (п. 1.2.10 мотивировочной части решения инспекции).

Налоговая инспекция посчитала, что расходы по договорам, указанным в таблице 4 оспариваемого решения инспекции (т. 1, стр. 101-105), относятся к материальным затратам.

Довод инспекции правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с п. 1 ст. 318 НК РФ для целей исчисления налога на прибыль расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

К прямым расходам могут быть отнесены, в частности, материальные затраты, определяемые в соответствии с пп.1 и пп.4 п.1 ст. 254 НК РФ. В соответствии с указанными положениями НК РФ к материальным затратам относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и на приобретение комплектующих изделий, подвергающихся монтажу, и (или) полуфабрикатов, подвергающихся дополнительной обработке у налогоплательщика.

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов.

Все договоры, указанные в таблице N 4 решения инспекции, являются договорами с соисполнителями, заключенными в рамках выполнения обществом опытно-конструкторских работ. Предметами данных договоров является выполнение каких-либо работ в рамках ОКР либо изготовление опытного образца.

Из приведенных норм НК РФ следует, что расходы по договорам, предметом которых является выполнение работ, не могут быть отнесены к материальным затратам.

Таким образом, в силу п.1 ст.318 НК РФ, согласно которому к косвенным расходам относятся все расходы, которые не могут быть отнесены к прямым расходам, налогоплательщик обоснованно отнес расходы на оплату работ соисполнителей к косвенным расходам, и суд первой инстанции правильно согласился с доводами, приведенными заявителем в обоснование своей позиции.

По мнению инспекции, поддержанному судом первой инстанции, общество необоснованно отнесло на расходы НДС в сумме 8 464 929 руб. в рамках реализации контракта от 01.06.2006 N Р/51563422176Ш288-06РМ308-80201 (далее - контракт) с ФГУП "Рособоронэкспорт" (комиссионер).

При отнесении данных операций к операциям, не подлежащим обложению налогом на добавленную стоимость, общество руководствовалось п.п. 4 п.1 ст. 148 НК РФ, в соответствии с которым местом реализации научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, выполненных российской организацией по договору с иностранным заказчиком, территория Российской Федерации не признается, и, соответственно, такие работы объектом налогообложения НДС на территории Российской Федерации не являются.

В рамках реализации контракта N P/515634221761/N288-06PM308-80201, заключенного с ФГУП "Рособоронэкспорт" (комиссионер), обществом были заключены договоры на выполнение опытно-конструкторской работы с соисполнителями: договор на от 10.06.2006 N 593 с ОАО "Импульс" и от 01.12.2006 N Ю-08 с ООО "Цифровые технологии".

В соответствии с названным договором ОАО "Импульс" обязуется выполнить и сдать заказчику (обществу) опытно-конструкторскую работу по теме "Разработка конструкторской документации на радиовзрыватель и изготовление опытных образцов".

В соответствии с указанным договором ООО "Цифровые технологии" приняло на себя обязательства выполнения работ по разработке программного обеспечения имитационного цифрового моделирования временных профилей отраженных импульсов с выпуском программного обеспечения (ПО), руководства пользователя ПО, технического описания алгоритмов ПО.

В результате анализа всех первичных документов (договоров и приложений к ним, счетов-фактур, ГТД, таможенных справок и т.д.) налоговый орган установил, что по экспортному контракту предусмотрена поставка опытного образца радиовзрывателя и конструкторской документации к нему, причем предварительно по условиям контракта поставляется конструкторская документация (этап 1- 3.3), а затем сам радиовзрыватель (этап 4). После поставки предусмотрены испытания РВ (этапы 5.1 и 5.2) и корректировка технической документации в соответствии с проведенными испытаниями (этапы 5.3-5.4).

В соответствии со статьей 16 контракта все исключительные права на интеллектуальную собственность, включая изобретения, образцы и другие научно-технические результаты, разработанные или приобретенные принадлежат Федеральному государственному унитарному предприятию "Рособоронэкспрот" (комиссионер по договору комиссии N Р/515634221761-512327 от 04.07.2006 г..) и никакое положение контракта не может быть истолковано как явное или подразумеваемое предоставление заказчику какого-либо права на интеллектуальную собственность.

Вывоз технической документации оформлялся лицензиями на вывоз продукции военного назначения. Сторонами в контракте согласованы условия поставки продукции, требования к процедуре ее доставки, таре и упаковке.

Грузовыми таможенными декларациями подтверждается вывоз на экспорт документации технического проекта.

С учетом изложенных обстоятельств судом сделан обоснованный вывод о том, что общество реализовало на экспорт через комиссионера техническую документацию, являющуюся составной частью всего имущества, предназначенного для реализации на экспорт по контракту, не содержащую исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, и, следовательно, являющуюся товаром, реализация которого в режиме экспорта облагается по ставке 0 %.

Судом сделан обоснованный вывод о том, что режим налогообложения, предусмотренный пп. 4 п.1 ст. 148 НК РФ, на необходимость применения которого в обоснование своей позиции ссылается заявитель, в данном случае не применим, поскольку в случае отсутствия передачи исключительных прав на результаты ОКР, результаты таких работ фактически остаются на территории РФ (в данном случае - у ФГУП "Рособоронэкспорт").

Выполняя условия договора комиссии от 04.07.2006 N Р/515634221761-512327, ФГУП "Рособоронэкспорт" заключило контракт N P/515634221761/N288-06PM308-80201 от 01.06.2006. с Китайской компанией по импорту и экспорту продукции точного машиностроения (CPMIEC) (Китайская народная республика).

По данному Контракту ФГУП "Рособоронэкспорт" является исполнителем, Китайская компания по импорту и экспорту продукции точного машиностроения - заказчиком. Соисполнителем от Китайской стороны является Научно-исследовательский институт радиооборудования при Шанхайском аэрокосмическом бюро г. Шанхай, который отвечает за согласование технических вопросов по настоящему контракту.

В соответствии со статьей 1 контракта под термином "имущество" подразумеваются образцы РВ (опытный образец радиовзрывателя, далее - РВ). Термин "документация" означает комплект конструкторской документации на РВ (КД), и математическую модель РВ.

Работы по контракту выполняются поэтапно (приложение N 2 к контракту). Результаты каждого этапа работы, кроме этапа N 1, сдаются исполнителем заказчику с оформлением акта в четырех экземплярах, который является официальным подтверждением завершения соответствующего этапа работы.

В соответствии со статьей 16 контракта исполнитель сохраняет исключительные права на все результаты работ по данному контракту. Никакое положение настоящего контракта не может быть истолковано как явное или подразумеваемое предоставление исполнителем заказчику какого-либо права на интеллектуальную собственность (п.16.1). Заказчик не имеет права на патентование каких-либо результатов, содержащихся в документации и/или имуществе (п. 16.3). Исполнитель гарантирует, что использование заказчиком имущества и документации, поставляемого по данному контракту, не нарушает патентных прав или прав на интеллектуальную собственность какой-либо третьей стороны (п.16.5).

3). Лицензионный договор от 28.11.2006 N 1-01-06-00425, заключенный с ФГУ "Фаприд", выступающим от имени Российской Федерации, именуемой в дальнейшем лицензиар. Договор заключен в соответствии с постановлением Правительства РФ от 29.09.1998 N 1132 "О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения". Лицензиар предоставляет лицензиату на срок действия договора неисключительное право на использование результатов интеллектуальной деятельности с целью производства лицензиатом продукции в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с лицензионным договором от 28.11.2006 N 1-01-06-00425, заключенным с ФГУ "Фаприд" Министерством юстиции РФ выдано заключение от 28.11.2006 N ф/10671-ОХ на экспорт продукции военного назначения, поставляемой по договору комиссии от 04.07.2006 N Р/515634221761-512327. Заключение выдано ФГУ "Рособоронэкспорт".

Выданы лицензии на вывоз продукции военного назначения:

Лицензия серия ВМ 008047 N 13172020268, сроком действия до 20.05.2007 по заявлению от 15.02.2007 N 73422-0281, категория продукции 8.1 "техническая документация (нормативно-техническая, конструкторская, проектная, технологическая, эксплуатационная, программная, инструктивно-методическая)" (в соответствии с Классификатором продукции военного назначения, ввоз и вывоз которой осуществляется по лицензиям, выдаваемым Федеральной службой по военно-техническому сотрудничеству, утвержденному Указом Президента РФ от 10.09.2005 N 1062 "Вопросы военно-технического сотрудничества РФ с иностранными государствами". В соответствии с этой лицензией разрешен вывоз плана-проспекта разработки конструкторской документации в количестве одной брошюры (стоимость продукции по лицензии 420,00 тыс. $ США).

Лицензия серия ВМ 010158 N 13172020731, сроком действия до 20.07.2007 по заявлению от 06.03.2007 N 73422-0351, категория продукции 8.1. Стоимость продукции по лицензии 050,00 тыс. $ США. В соответствии с этой лицензией разрешен вывоз Аванпроекта разработки конструкторской документации на РВ в составе: теоретические материалы - 1 книга, математическая модель РВ - 1 шт., руководство пользователя программным обеспечением - 1 книга.

Лицензия серия ВМ 016745 N 13182050905, сроком действия до 30.10.2008 по заявлению от 12.03.2008 категория продукции 8.1., 8.3 Стоимость продукции по лицензии 2 310,00 тыс. $ США. В соответствии с этой лицензией разрешен вывоз конструкторской документации на РВ - 1 комплект и конструкторская документация на приемо-передатчик в целом - 1 комплект.

На основании полученных экспортных лицензий была осуществлена экспортная поставка продукции военного назначения. В соответствии с ГТД 10005020/220307/0024423 товар вывезен за пределы таможенной территории РФ 28.03.2007 (подтверждение Федеральной таможенной службы "Шереметьевская таможня" от 23.04.2007 N 04-02-18/05100).

Наименование товара - сброшюрованная техническая документация на русском языке". Грузовая авианакладная 507-1052 5001.

В соответствии с ГТД данная поставка является экспортной поставкой товаров код 1 "ЭК". Процедура установленная ГТК "37" значение 10 00 00 - экспорт, в соответствии с Классификатором таможенных процедур, являющимся Приложением N 1 к приказу ФТС России от 08.08.2005 N 743 "О классификаторах и перечнях нормативно-справочной информации, используемых для таможенных целей". Код товара "33" - 490199 00 00.

В соответствии с Таможенным тарифом Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 27.11.2006 N 718, код "4901" - это печатные книги, брошюры, листовки и аналогичные печатные материалы, сброшюрованные или виде отдельных листов. Валюта и общая сумма по счету "22" - 420 000 $.

В соответствии с ГТД 10005020/180607/0055048 товар вывезен за пределы таможенной территории РФ 22.06.2007. (подтверждение Федеральной таможенной службы "Шереметьевская таможня" от 17.07.2007 г.. N 04-02-18/08714).

Наименование товара - сброшюрованная техническая документация на русском языке", диски для лазерных считывающих систем. В соответствии с ГТД данная поставка является экспортной поставкой товаров код 1 "ЭК". Процедура установленная ГТК "37" значение 10 00 00 - экспорт, в соответствии с Классификатором таможенных процедур, являющимся приложением N 1 к приказу ФТС России от 08.08.2005 N 743 "О классификаторах и перечнях нормативно-справочной информации, используемых для таможенных целей". Код товара "33" - 490199 00 00. В соответствии с Таможенным тарифом Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 27.11.2006 N 718, код "4901" - это печатные книги, брошюры, листовки и аналогичные печатные материалы, сброшюрованные или виде отдельных листов. Валюта и общая сумма по счету "22" - 1 050 000,00 $.

В соответствии с ГТД 10005020/300708/0075964 товар вывезен за пределы таможенной территории РФ 06.08.2008 (подтверждение Федеральной таможенной службы "Шереметьевская таможня" от 02.09.2008 N 04-02-18/06611).

Наименование товара - сброшюрованная техническая документация на русском языке", конструкторская документация на радиовзрыватель (1 комплект) в составе технические условия (книга), техническое описание (книга), техническое описание и руководство пользователя. В соответствии с ГТД данная поставка является экспортной поставкой товаров код 1 "ЭК". Процедура установленная ГТК "37" значение 10 00 00 - экспорт, в соответствии с Классификатором таможенных процедур, являющимся приложением N 1 к приказу ФТС России от 08.08.2005 N 743 "О классификаторах и перечнях нормативно-справочной информации, используемых для таможенных целей". Код товара "33" - 490199 00 00. В соответствии с Таможенным тарифом Российской Федерации, утвержденным Постановлением правительства РФ от 27.11.2006 г.. N 718, код "4901" это печатные книги, брошюры, листовки и аналогичные печатные материалы, сброшюрованные или виде отдельных листов. Валюта и общая сумма по счету "22" -1 680 000,00 $.

Таким образом, исходя из анализа приведенных документов, данные операции являются поставкой на экспорт продукции военного назначения.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение по налоговой ставке 0 процентов производится при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

В статье 38 НК РФ дано определение понятий "товар" и "услуга" в целях налогообложения.

Из пунктов 3 и 5 статьи 38 НК РФ следует, что товаром для целей НК РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации, а услугой - деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии с п. 2 ст. 38 НК РФ под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (статья 128 ГК РФ).

Исходя из перечисленных положений пп. 2,3 НК РФ и ст. 128 ГК РФ, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, для целей налогообложения товаром не признается и, следовательно, к их реализации на экспорт положение п.1 ст. 164 НК РФ не применяется.

Таким образом, судом сделан обоснованный вывод о том, что в результате вышеуказанного нарушения, в нарушение пп.4 п.1 ст. 148 НК РФ, пп.1 п.1 ст.164 НК РФ, ст. 165 НК РФ, ст. 167 НК РФ, 171 НК РФ при исчислении НДС по экспортным операциям, неуплата НДС составила в сумме 14 603 093 руб.

По п. 2 апелляционной жалобы заявителя (относительно эпизода < оспариванием п.2.5 решения инспекции).

В проверяемом периоде общество выполняло работы по договорам с ОАО "Концерн "Алмаз-Антей", технологический цикл по которым составлял от полутора до трех лет, т.е. с длительным технологическим циклом, с условиями договоров, не предусматривающих поэтапную сдача работ, предусмотрена поставка продукции партиями.

В соответствии с п. 13 ст. 167 НК РФ в случае получения налогоплательщиком-изготовителем товаров (работ, услуг) оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев, налогоплательщик-изготовитель указанных товаров (работ, услуг) вправе определять момент определения налоговой базы как день отгрузки (передачи) указанных товаров (выполнения работ, оказания услуг) при наличии раздельного учета осуществляемых операций и сумм налога по приобретаемым товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций по производству товаров (работ, услуг) длительного производственного цикла.

В п. 13 ст. 167 НК РФ также установлено, что при получении оплаты, частичной оплаты налогоплательщиком-изготовителем товаров (работ, услуг), длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев, для подтверждения права в налоговый орган одновременно с налоговой декларацией представляется контракт с покупателем, а также документ, подтверждающий длительность производственного цикла товаров (работ, услуг), с указанием их наименования, срок изготовления, наименования организации-изготовителя, выданный указанному налогоплательщику-изготовителю федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере промышленного, оборонно-промышленного и топливно-энергетического комплексов, подписанный уполномоченным лицом и заверенный печатью этого органа.

В нарушение данной нормы, получая частичную оплату, одновременно с налоговой декларацией общество не представило в налоговый орган заключенные с покупателем контракты и документы, подтверждающие длительность производственного цикла (заключения о длительности производственного цикла, подлежащие утверждению Министерством промышленности и торговли РФ).

НДС с предоплаты по договорам длительного производственного цикла с ОАО "Концерн "Алмаз-Антей" общество не уплачивало.

Таким образом, установлено завышение принятого к вычету НДС до момента определения налоговой базы: январь 2007 г.. - 30 591 597 руб.; февраль 2007 г.. - 15 238 847 руб.; март 2007 г.. - 29 811 026 руб.; апрель 2007 г.. - 32 510 606 руб.; -май 2007 г..-34 195 501 руб.; июнь 2007 г.. - 46 310 796 руб.; июль 2007 г.. - 32 092 148 руб.; август 2007 г.. - 17 855 223 руб.; сентябрь 2007 г.. - 25 256 840 руб.; октябрь 2007 г.. - 21 817 250 руб.; ноябрь 2007 г.. - 33 742 751 руб.; декабрь 2007 г.. - 33 762 716 руб.; -1 кв. 2008 г.. - 121 295 339 руб.; 2 кв. 2008 г.. - 124 354 866 руб.; 3кв.2008 г.. - 73 371 244 руб.; 4кв.2008 г.. - 149 524 906 руб.

В ходе камеральной проверки декларации по НДС за 4 кв.2008 г.. налоговым органом вынесено Решение N 08-30/260 от 14.09.2009 г.. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в котором не принимаются к возмещению из бюджета НДС за 4кв.2008 г..

При этом установлено исчисление в завышенном размере НДС в сумме 515 534 059 руб. на дату определения налоговой базы, в т.ч. по периодам: июль 2007 г.. - 121 661 028 руб.; 1кв.2008 г.. - 173 193 844 руб.; Зкв.2008 г.. - 220 679 187 руб. В результате нарушения с п.7 ст. 172 НК РФ и п. 13 ст. 167 НК РФ, с учетом камеральной проверки установлена неуплата НДС в сумме 672 206 750 руб., в т.ч. по периодам: январь 2007 г.. - 30 591 597 руб.; февраль 2007 г.. - 15 238 847 руб.; март 2007 г.. - 29 811 026 руб.; апрель 2007 г.. - 32 510 606 руб.; май 2007 г.. - 34 195 501 руб.; июнь 2007 г.. - 46 310 796 руб.; июль 2007 г.. - 32 092 148 руб.; август 2007 г.. - 17 855 223 руб.; сентябрь 2007 г.. - 25 256 840 руб.; октябрь 2007 г.. - 21 817 250 руб.; ноябрь 2007 г.. - 33 742 751 руб.; декабрь 2007 г.. - 33 762 716 руб.; 1 кв. 2008 г.. - 121 295 339 руб.; 2 кв. 2008 г.. - 124 354 866 руб.; 3 кв.2008 г.. - 73 371 244 руб.

По результатам выездной налоговой проверки, согласившись с выявленными нарушениями, общество представила в налоговый орган уточненные декларации по НДС по периодам, в которых было выявлено завышение НДС в размере 515 534 059 руб. (июль 2007 года, 1 и 3 кв. 2008 года), в результате чего за июль 2007 года сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, составила 83 082 709 руб. вместо 204 743 737, за 1 кв. 2008 года сумма НДС, исчисленная к возмещению из бюджета, составила 58788385 руб. вместо уплаты в размере 114 405 459 руб. и за 3 кв. 2008 года сумма НДС, исчисленная к возмещению из бюджета, составила 33 332 750 руб. вместо уплаты в размере 178 346 437 руб.

Таким образом, на сегодняшний момент на лицевом счете предприятия имеется подтвержденная налоговым органом переплата по НДС в размере 582 669 538,02 руб., право на возврат которой имеется у налогоплательщика, и никак не может быть оспорено налоговым органом.

При этом необходимо отметить следующее: по результатам проведенной проверки налоговый орган, установив факт неуплаты НДС по периодам в размере 672 206 750 руб., одновременно указал, что при применении такой позиции налогового органа у предприятия возникает завышенная уплата НДС в бюджет в сумме 515 534 059 руб. за периоды: июль 2007 г...; 1кв. 2008 г.; Зкв.2008 г..

Таким образом, необходимо сделать вывод о том, что в случае несогласия с позицией налогового органа налогоплательщик должен был оставить без корректировки уплату НДС в бюджет в сумме 515 534 059 руб. за периоды: июль 2007 г..; 1кв. 2008 г.; 3 кв.2008 г., и оспаривать доначисление налоговым органом НДС в размере 672 206 750 руб., за иные периоды.

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, налогоплательщик, согласившись с нарушениями, выявленными в ходе проведения выездной налоговой проверки, и доводами инспекции, изложенными в решении, подал уточненные декларации по НДС за периоды: июль 2007 г...; 1 кв.2008 г.; 3 кв.2008 г.., заявив к возмещению суммы переплаты по НДС за указанные периоды. Более того, не считая свои права нарушенными, предприятие не оспаривало данный эпизод в первоначальной редакции заявления в суд.

Таким образом, необходимо сделать вывод о том, что с подачей уточненных налоговых деклараций у предприятия автоматически возникла обязанность уплатить НДС за иные периоды, в размере, установленном инспекцией - 672 206 750 руб., однако в настоящий момент эта сумма предприятием в бюджет не уплачена, и учитывая факт возмещения налоговым органом на лицевой счет предприятия сумм излишне уплаченного НДС за июль 2007 г...; 1кв.2008 г.; 3 кв.2008 г.., необходимо сделать вывод о том, что НДС по договорам, заключенным обществом с ОАО "Концерн "Алмаз-Антей", не уплачен в бюджет.

На основании изложенного, необходимо отметить, что с учетом отсутствия уплаты НДС в бюджет, Решение налогового органа в оспариваемой части не нарушает прав и законных интересов ОАО "МКБ "Факел""; оспариваемый ненормативный акт в части доначисления НДС в размере 672 206 750 руб. направлен на исполнение законно установленной обязанности налогоплательщика по уплате в бюджет НДС, до настоящего времени не исполненной.

Более того, в случае отмены оспариваемого судебного акта и удовлетворения требований налогоплательщика, суд фактически освободит налогоплательщика от обязанности по уплате НДС в бюджет по договорам ОАО "МКБ "Факел" с ОАО "Концерн "Алмаз-Антей".

По п. 3 апелляционной жалобы заявителя (относительно эпизода с оспариванием п.8 решения инспекции).

В спорный налоговый период общество не исчисляло и не уплачивало земельный налог, ссылаясь на отсутствие кадастрового номера и кадастровой стоимости находящихся в его пользовании участков: лабораторно-производственная база, расположенная по адресу г. Химки, ул. Ак. Грушина, 33, кадастровый номер (условный) 50-10-010302-0006, площадью 41,4 га постановление от 20.02.2009 N 153; лабораторно-испытательная база, расположенная по адресу г. Химки, ул. Ак. Грушина, 41, кадастровый номер (условный) 50-10-010302-0005, площадью 47,26 га постановление от 16.02.2009 N 132.

В соответствии с законодательством РФ (ст. 15 Земельного кодекса РФ, ст. 218 ГК РФ, Федеральным законом "О приватизации государственного и муниципального имущества") данные документы являются для общества правоустанавливающими. Право собственности на указанные земельные участки подтверждено передаточным актом по состоянию на 01.07.2002 во исполнение распоряжения Министерства имущественных отношений РФ от 30.09.2002 N 3430-р.

В ходе проведения проверки налоговым органом направлены запросы в отдел управления Роснедвижимости г. Химки по Московской области от 10.04.2009 N 09-17/01982 и в Химкинский отдел Управления Федерального регистрационного службы по Московской области N 09-17/02290 от 30.04.2009 о предоставлении информации по приобретенным или арендованным недвижимым имуществам.

Согласно ответу Химкинского Отдела Управления Роснедвижимости по Московской области от 28.04.2009 вх. N 12042 в едином государственной реестре земель по г. Химки отсутствуют сведения о земельных участках принадлежащих на праве собственности ОАО "МКБ "Факел" имени академика П.Д. Грушина".

В силу п.1 ст. 389 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), объектом налогообложения является земельный участок, под которым согласно ст. 11.1 Земельного кодекса РФ понимается часть земной поверхности, границы которой определены в соответствии с Федеральными законами.

Согласно п.1 ст.6 Федерального закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" права на недвижимое имущество, возникшие до момента вступления в силу данного Закона, признаются юридически действительными и при отсутствии их государственной регистрации, которая проводится по желанию правообладателей.

При этом, как следует из п. 9 ст. 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса РФ", государственные акты, свидетельства и другие документы, удостоверяющие права на землю и выданные до введения в действие Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", имеют равную юридическую силу с записями в реестре.

Согласно п.1 ст.388 Кодекса налогоплательщиками земельного налога признаются организации, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования. В случае отсутствия в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним информации о существующих правах на земельные участки налогоплательщики по земельному налогу определяются на основании государственных актов, свидетельств и других документов, удостоверяющих права на землю и выданных юридическим лицам до вступления в силу Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Федеральный закон N 122-ФЗ) (основание п. 4 ст. 8 Федерального закона от 29.11.2004 N 141-ФЗ).

Статьей 25 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) определено, что право собственности, право постоянного (бессрочного) пользования и право пожизненного наследуемого владения земельными участками возникают по основаниям, установленным гражданским законодательством, федеральными законами, и подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом N 122-ФЗ.

В отношении земельных участков, предоставленных после введения в действие Федерального закона N 122-ФЗ, на основании актов, изданных органами государственной власти или органами местного самоуправления, права на которые не зарегистрированы в соответствии с Федеральным законом N 122-ФЗ, необходимо отметить следующее: факт отсутствия государственной регистрации соответствующих прав на земельный участок не является основанием для освобождения налогоплательщика от уплаты земельного налога.

Государственная регистрация соответствующих прав на объекты недвижимого имущества является обязательной, но носит заявительный характер.

Земельные участки, права на которые длительное время не регистрируются в соответствии с законодательством, подлежат налогообложению земельным налогом, поскольку такие факты в соответствии с действующим законодательством должны рассматриваться как уклонение от налогообложения. (Данная позиция подтверждается Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.10.2007 N 8464/07.)

На основании п. 2 ст. 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" юридические лица, за исключением указанных в п. 1 ст. 20 Земельного кодекса РФ, обязаны до 1 января 2008 г. переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды или приобрести их в собственность.

Общество на момент проверки не зарегистрировало право по указанным земельным объектам в установленные сроки в установленном порядке.

Учитывая положения статьи 387 Налогового кодекса об обязательности уплаты земельного налога и статьи 65 Земельного кодекса о платности использования земли, организации, не оформившие право удостоверяющие документы на фактически используемые земельные участки, обязаны уплачивать земельный налог.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного суда РФ, содержащейся в постановлении от 14.10.2003 N 7644/03, отсутствие документа о праве пользования землей, получение которого зависит исключительно от волеизъявления самого пользователя, не может служить основанием для освобождения его от уплаты налога на землю, что корреспондирует с принципом платности использования земли (подпункт 7 пункта 1 статьи 1 Земельного Кодекса Российской Федерации).

Пунктами 1 и 2 статьи 390 НК РФ предусмотрено, что налоговая база по земельному налогу определяется как кадастровая стоимость земельного участка, которая устанавливается в соответствии с земельным законодательством. (Данная позиция отражена в постановлении Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 23.07.2009 N 54).

В соответствии с результатами государственной кадастровой оценки земель города Химки, утвержденными распоряжением Министерства экологии и природопользования Московской области от 29.11.2005 N 169-РМ, земли под промышленными объектами соответствующего номера кадастрового квартала - 10302 "земли под промышленным объектом", на котором расположены земельные участки заявителя, кадастровая стоимость 1 кв.м. составляет 2 624,82 руб.

Расчет земельного налога по земельным участкам, не учитываемым обществом при расчете земельного налога произведен на основании распоряжения от 29.11.2005 N 169-РМ.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что земельный налог обществом правомерно не уплачивался в проверяемый период в связи с тем, что земельные участки не были поставлены на кадастровый учет, поставлены на кадастровый учет только в мае 2009 г. (т.е. до принятия оспариваемого Решения налогового органа).

Однако земельный налог за 2007-2008гг. предприятием не уплачен ни на момент вынесения оспариваемого решения, ни в настоящее время.

В нарушение п.4 ст. 170 НК РФ организация учитывала НДС от данных услуг в стоимости работ, услуг, отнесенных к налогообложению на расходы, так как данные работы (услуги) по данным соисполнителям выполненные по контракту N P/515634221761/N288-06PM308-80201 не являются освобождаемыми от налогообложения по НДС.

Таким образом, судом сделан обоснованный вывод о том, что в результате вышеуказанного нарушения и ст.252 НК РФ организацией завышены расходы к налогообложению на сумму НДС, необоснованно отнесенную к налогообложению в расходы по налогу на прибыль в сумме 8 464 929 руб.

По п. 4 апелляционной жалобы заявителя (относительно эпизода с оспариванием п. 1.4 Решения инспекции).

Оспаривая решение суда по данному эпизоду, заявитель ссылается на тот факт, что установленное судом отсутствие уточнения требования по данному эпизоду, непредставления нормативного и документального обоснования Заявителем, отсутствие факта оспаривания Заявителем данного эпизода не может служить основанием для отказа в рассмотрении данного пункта Решения инспекции.

Между тем, отказывая в рассмотрении данного пункта Решения инспекции, суд обоснованно указал на то, что заявителем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не доказаны обстоятельства свидетельствующие о нарушении его прав и законных интересов, оспариваемым Решением инспекции, поскольку в силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской I Федерации за судебной защитой может обратиться лицо, чьи права нарушены.

Кроме того, указанный пункт предприятием при подаче Заявления в суд не оспаривался, что при отсутствии позиции налогоплательщика о наличии нарушения своих прав и законных интересов, не позволяет налоговому органу представлять возражения на доводы налогоплательщика.

Таким образом, на основании вышеизложенного, нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены, решение суда в данной части является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2010 по делу N А40-62942/09-76-263 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Т.Т. Маркова Е.А. Солопова