Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2011 г. N 09АП-16300/11

город Москва

01 августа 2011 г.

N 09АП-16300/2011-АК Дело N А40- 10959/11-107-49

Резолютивная часть постановления объявлена 26.07.2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 01.08.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего С.Н. Крекотнева

Судей: Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарём А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 26 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.05.2011 г..

По делу N А40-10959/11-107-49 принятое судьёй М.В. Лариным

По заявлению ООО "ФБ-ЛИЗИНГ" (ОГРН - 1057746743262); 117186, г. Москва, Севастопольский пр-кт, д.47А

к ИФНС РФ N 26 по г. Москве (ОГРН - 1047726027095); 117639, г. Москва, Черноморский б-р, д.1,1

О признании незаконным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Покусаев И.Б. по дов. N 0222/49 от 22.02.2011, Томашевского Ю.А. по дов. N 0222/49 от 22.02.2011,

от заинтересованного лица - Борисовой О.А. по дов. N 02-14/07541 от 06.05.2011.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ФБ-ЛИЗИНГ" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд с требованием (с учетом уточнения, том 8 л.д. 1-3) к ИФНС России N 26 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 12.11.2010 г. N 05-15/710/21563 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 475 442 руб., НДС в размере 1 810 073 руб., соответствующих пеней и штрафов, уменьшения возмещения НДС в размере 952 741 руб., уменьшения заявленного налогоплательщиком убытка за 2008 год в размере 270 783 руб.

Решением суда от 10.05.2011 г. заявленные требования удовлетворены в полном объёме.

Инспекция не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в виду его незаконности и необоснованности, принять по делу новый судебный акт. При этом Заинтересованное лицо указывает, на несоблюдение судом норм материального права.

Заявитель представил отзыв, в котором указывает, что решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя Заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, Заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела Инспекция в отношении Общества проводила выездную налоговую проверку по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, земельного налога, транспортного налога, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г. , по окончанию проверки составлен акт выездной налоговой проверке от 30.09.2010 г. N 05-13/492/30 (том 2 л.д. 1-55), рассмотрены возражения (том 2 л.д.56-64) и материалы проверки (протокол рассмотрения возражений от 01.11.2010 г. - том 1 л.д. 55-56), вынесено решение от 12.11.2010 г. N 05-15/710/21563 о привлечении к ответственности (том 1 л.д.65-119).

Указанным решением налоговый орган: привлек налогоплательщика к ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату ЕСН в виде штрафа в размере 6 992 руб., не перечисления НДФЛ в размере 2 938 руб. - пункт 1; начислил пени за неуплату ЕСН в размере 7 289 руб. 66 коп., НДФЛ в размере 4 888 руб. 13 коп. - пункт 2; предложил уплатить недоимку по ЕСН в размере 34 959 руб. 62 коп., уменьшил возмещение по НДС за 1-3 квартал 2008 г. в размере 952 741 руб., уменьшил заявленный убыток за 2008 г. в размере 1 074 949 руб., предложил уплатить штрафы указанные в пункте 1 и пени указанные в пункте 2 - пункт 3, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - пункт 4, начислил налог на прибыль организаций в размере 1 121 576 руб., НДС в размере 1 810 073 руб., предложил удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного НДФЛ в размере 14 688 руб. - пункт 5.

На решение была подана апелляционная жалоба (том 2 л.д. 120-131) в порядке установленном статьей 101.2 НК РФ, по результатам рассмотрения которой решением УФНС России по г. Москве от 28.12.2010 г. N 21-19/136880 (том 2 л.д.132-142), с учетом дополнения к решению по апелляционной жалобе от 23.03.2011 г. N 21-19/027437 (том 8 л.д. 4), решение Инспекции изменено путем отмены в части начислений по налогу на прибыль организаций по эпизоду занижения налоговой базы за 2008 - 2009 год на суммы амортизационных отчислений в размере 4 037 744 руб. (снят убыток за 2008 год - 804 076 руб., начислен налог за 2009 год - 646 134 руб.), в остальной части решение оставлено без изменения и на основании пункта 2 статьи 101.2 НК РФ утверждено, соответственно, вступило в законную силу 28.12.2010 г. (заявление представлено в суд 04.02.2011 г. - том 1 л.д. 2).

Общество, с учетом изменения предмета иска (том 8 л.д. 1-3), оспаривает решение только в части начислений по НДС и налогу на прибыль организаций, оставленных без изменения решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе, (не оспаривается отменный эпизод по пункту 1.2.1 решения и начисления по ЕСН и НДФЛ), в связи с чем, суд исследует законность вынесенного налоговым органом решения только в обжалуемой части.

Рассмотрев представленные сторонами доказательства, учитывая, что доводы апелляционной жалобы тожественны доводам обжалуемого решения и были предметом исследования в заседании суда первой инстанции, суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Довод апелляционной жалобы о нарушении ООО "ФБ-ЛИЗИНГ" положений п. 3 ст. 250 НК РФ, что повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль, не принимается судом. Заинтересованное лицо указывает, что неполное восстановление сумм НДС с остаточной стоимости "погибших" основных средств привело к занижению налоговой базы по НДС.

Как установлено судом, основным видом деятельности Заявителя является долгосрочная финансовая аренда (лизинг) транспортных средств и оборудования в качестве лизингодателя. В рамках основной деятельности ООО "ФБ-ЛИЗИНГ" на основании заключенных Договоров долгосрочной финансовой аренды (лизинга) приобретает у поставщиков (продавцов) по указанию своих клиентов (лизингополучателей) транспортные средства и оборудование (предметы лизинга) для передачи им в лизинг. Приобретение предметов лизинга осуществляется на основании самостоятельных Договоров купли-продажи, заключаемых ООО "ФБ-ЛИЗИНГ" во исполнение обязанностей лизингодателя по Договорам лизинга.

Все сделки, совершаемые Заявителем в ходе обычной хозяйственной деятельности, в том числе совершенные в течение 2008-2009 годов, являются однотипными и оформляются одинаковыми комплектами документов.

В материалах дела имеется Объяснение ООО "ФБ-ЛИЗИНГ" N 1, которым Заявитель на примере одной лизинговой сделки (1 Договора финансовой аренды (лизинга) и 1 Договора купли- продажи транспортного средства для целей лизинговой деятельности) раскрывает порядок примененного документооборота по всем лизинговым сделкам, в ходе исполнения которых автомобили были полностью уничтожены в результате дорожно-транспортного происшествия. Копии документов по сделке в материалах дела имеются (Том 3, л.д. 1-18,19-27,28,29,30,31,32-34, 35-36, 37, 38, 39-40, 41, 42-76, 77, 78, 79, 80, 81-82, 83-87, 88, 89-90, 91-92, 93, 94-96, 97-98, 99, 100, 101-102,104,105,106-107).

П. 5 ст. 10 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1992 года N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (с изменениями от 31 декабря 1997 года, 20 ноября 1999 года, 21 марта, 25 апреля 2002 года, 08, 10 декабря 2003 года, 21 июня, 20 июля 2004 года, 07 марта, 18, 21 июля 2005 года, 17 мая, 08, 29 ноября 2007 года, 30 октября 2009 года, 22 апреля, 27 июля 2010 года) предусмотрено, что в случае гибели застрахованного имущества выгодоприбретатель вправе отказаться от своих прав на него в пользу страховщика в целях получения от него страховой выплаты (страхового возмещения) в размере полной страховой суммы. В этом случае страховое возмещение включает в себя рыночную стоимость поврежденного имущества (так называемых годных остатков).

Такое право страхователя предусмотрено также Правилами страхования всех страховщиков, которыми производилось страхование Предметов лизинга (в том числе п.п. 8.1.8.1., 8.1.8.2. Правил добровольного страхования транспортных средств ОАО СК "РОСНО") (том 3, л.д. 42-76).

С учетом приведенной нормы закона, условий Правил добровольного страхования транспортных средств страховщиков, учитывая экономическую целесообразность, ООО "ФБ-ЛИЗИНГ" во всех случаях, которые изучались Инспекцией, было принято решение о выборе варианта получения страхового возмещения в большем размере, то есть без учета стоимости поврежденного транспортного средства (так называемых годных остатков).

По мнению Инспекции, при учете сумм полученного от страховщиков страхового возмещения в связи с полной гибелью транспортных средств, оно в полном объеме подлежало учету в составе внереализационных доходов с соответствующей уплатой сумм налога на прибыль и восстановлением сумм налога на добавленную стоимость.

Данный подход Налогового органа является формальным и ошибочным, поскольку не учитывает действительные правоотношения, складывающиеся в результате исполнения обязательств по договорам страхования предметов лизинга, заключенным ООО "ФБ-ЛИЗИНГ" со страховыми компаниями, не соответствует экономическому смыслу и содержанию рассматриваемых хозяйственных операций, противоречит требованиям налогового законодательства Российской Федерации, опровергается имеющимися в распоряжении Налогоплательщика документами.

В соответствии с условиями Договоров и правил страхования страховых компаний, с которыми у ООО "ФБ-ЛИЗИНГ" в проверяемый период имелись договорные отношения, одним из условий получения страхового возмещения в связи с полной гибелью транспортных средств является передача их страховщику.

Экономический смысл хозяйственной операции по передаче Налогоплательщиком страховщику поврежденных транспортных средств в связи с их полной гибелью заключается в возмездной (за определенную плату) фактической передаче страхователем того имущества, которое до этого ему принадлежало, в пользу страховщика.

Само имущество (транспортное средство, поврежденное в результате ДТП) при этом своих характеристик и признаков не меняет (это то же имущество, которое было приобретено Налогоплательщиком на основании Договора купли-продажи у поставщика по цене с уплатой цены с учетом НДС, было введено им в эксплуатацию в качестве объекта основных средств и учитывалось на балансе страхователя, использовалось для предпринимательской деятельности путем передачи в финансовую аренду (лизинг).

А полученные этим имуществом повреждения, означающие в смысле договора страхования, его полную гибель (то есть невозможность дальнейшего восстановления и использования), влияют лишь на продажную (рыночную) стоимость этого имущества, которое исключительно для целей правоотношений по договору страхования именуются как "годные остатки". Однако используемый для этого термин не изменяет экономическую сущность такого имущества. Более того, транспортное средство после ДТП не превращается в самостоятельный объект учета - годные остатки. До момента его утилизации, либо уступки прав на него (как в данном случае ООО "ФБ-ЛИЗИНГ") объект учета является прежним - транспортное средство.

Для корректной оценки правильности отражения Налогоплательщиком в учете операций по получению от страховщика сумм страхового возмещения по полностью уничтоженным автомобилям необходимо учитывать действительный экономический смыл и содержание таких операций. При этом следует иметь в виду, что юридическое оформление передачи страховщику транспортного средства (годных остатков) в связи с его полной гибелью имеет второстепенное значение по отношению к экономическому смыслу такой хозяйственной операции.

С учетом этого, возмездная передача страхователем страховщику транспортных средств в связи с их гибелью является реализацией в смысле ст.ст. 38 и 39 НК РФ.

П. 1 ст. 249 НК РФ предусмотрено, что доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Ст. 250 "Внереализационные доходы", на которую Инспекция ссылается в обоснование своего вывода, предусмотрено, что внереализационными доходами признаются доходы, не указанные в ст. 249 НК РФ. При этом ни один из пунктов ч. 2 ст. 250 НК РФ не содержит указания на то, что возмездная передача страхователем страховщику поврежденных транспортных средств в связи с их гибелью является таким внереализационным доходом.

При конструктивной гибели транспортного средства - предмета лизинга, ООО "ФБ-ЛИЗИНГ" отказывается от права собственности на такое основное средство в пользу страховой компании и получает страховое возмещение в полном размере (включая стоимость поврежденного транспортного средства, которое в тексте договоров и правил страхования именуется "годные остатки").

В результате такой сделки страхователь получает сумму страхового возмещения в большем размере, а именно: сумму ущерба плюс стоимость аварийного (поврежденного) автомобиля. В случае сохранения прав на поврежденное транспортное средство за страхователем страховая сумма будет меньше на стоимость аварийного (поврежденного) автомобиля.

Вывод о том, что передача страхователем страховщику права собственности на объект основных средств - поврежденный автобус TOYOTA HIACE, является реализацией в смысле ст.ст. 38 и 39 НК РФ, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами в отношении конкретной лизинговой сделки: Отчетом об оценке рыночной стоимости транспортного средства, Соглашением об отказе от права собственности в пользу страховщика, Актом приема-передачи транспортного средства страховщику, Счетом-фактурой ООО "ФБ-ЛИЗИНГ" (том 3, л.д. 83-87, 91- 92,93,100).

В связи с изложенным, довод Апелляционной жалобы Инспекции о том, что при передаче прав собственности на годные остатки договора на реализацию не заключается, передаточного акта не заполняется, следовательно, не представляется возможным выделить стоимость годных остатков в составе страхового возмещения, является необоснованным и опровергается имеющимися в дела доказательствами.

Приведенные доводы и обстоятельства, подтвержденные совокупностью имеющихся в деле доказательств, свидетельствуют о том, что страхователь получает от страховщика, помимо прочего, доход от реализации поврежденного автомобиля. Этот доход определяется как разница между суммой, полученной от страховщика, и суммой фактического ущерба.

Так как страхователь передает право собственности на имущество в пользу страховщика, очевидно, что имеет место реализация и, соответственно, возникает объект обложения НДС. При этом основанием для определения налоговой базы является оценка аварийного автомобиля, произведенная экспертом страховщика. Сумма налога отражается в счете-фактуре, оформляемом Налогоплательщиком и вручаемом страховщику.

Сумма страхового возмещения (возмещения ущерба), полученная от страховой компании, включается в состав внереализационных доходов организации на основании п. 3 ст. 250 НК РФ. А сумма, полученная от реализации аварийного автомобиля, включается в состав доходов от реализации на основании положений ст.ст. 248, 249 и 274 НК РФ.

В конкретном случае, документы по которому имеются в материалах дела, ООО "ФБ- ЛИЗИНГ" в связи с реализацией автобуса TOYOTA HIACE, получившего значительные механические повреждения в результате дорожно-транспортного происшествия, в пользу страховой компании ОАО СК "РОСНО", из общей суммы возмещения ущерба, полученной от страховщика (805.121 руб. 99 коп.), включило сумму страхового возмещения в размере 469.120 руб. 99 коп. в состав внереализационных доходов на основании п. 3 ст. 250 НК РФ, а сумму, полученную от реализации аварийного автобуса по рыночной цене, определенной оценщиком страховщика, в размере 336.001 руб. 00 коп., в том числе НДС в размере 51.254 руб. 39 коп., включило в состав доходов от реализации на основании положений ст.ст. 248, 249 и 274 НК РФ.

При конструктивной гибели застрахованного транспортного средства в ДТП и выборе страхователем страховой выплаты... в виде страхового возмещения в полном объеме..., страховая выплата будет состоять из двух частей: первая часть - страховое возмещение ущерба..., вторая часть - оплата за передаваемые страхователем в собственность страховщику годные остатки застрахованного транспортного средства, определенные исходя из рыночной стоимости годных остатков на дату ДТП, рассчитанной независимой экспертизой. Разделение страховой выплаты на две части в случае передачи в собственность страховщика годных остатков объясняется совокупностью условий договора страхования при выборе такой формы выплаты, предусматривающих обязательное заключение соглашения об отказе от права собственности страхователя на годные остатки в пользу страховщика, толкование условий которого (на основании ст. 431 ГК РФ) приводит к квалификации данного соглашения не как соглашения, принятого в порядке ст. 236 ГК РФ, а как передача права собственности на поврежденное имущество на возмездной основе, то есть как договор купли-продажи, заключенный в порядке главы 30 части второй ГК РФ... Довод Инспекции о безвозмездности передачи права собственности на годные остатки и отсутствии включения в страховое возмещение их рыночной стоимости... судом не принимается, поскольку страховая выплата в случае конструктивной гибели транспортного средства производится в виде страхового возмещения ущерба по договору страхования и оплаты стоимости годных остатков, передаваемых в собственность страховщика на основании смешанной сделки - купли-продажи годных остатков и договора страхования, что не противоречит положениям ст. 421 ГК РФ о свободе договора и смешанных сделках.

С учетом этого ООО "ФБ-ЛИЗИНГ" в течение 2008-2009 г.г. обоснованно включило операции по передаче страховщику аварийных транспортных средств в связи с их гибелью в оборот по НДС, исчислило к уплате в бюджет соответствующие суммы НДС и уплатило их.

Учитывая анализ положений ст.ст. 247-250, 39, 146 НК РФ, гражданского законодательства и условий совершенных Обществом операций в отношении предмета лизинга при возникновении с ним страхового случая и полной его конструктивной гибели Общество правомерно разделяло страховую выплату на две части, включая страховое возмещение в состав внереализационных доходов, а стоимость передаваемых страховщику годных остатков, без учета суммы НДС, в состав доходов от реализации, с включением суммы НДС на стоимость годных остатков в налоговую базу по НДС. Порядок и расчеты, предложенные Инспекцией в решении, противоречат положениям налогового и гражданского законодательства, не учитывают экономический смысл и характер осуществления операций по страхованию и купле-продаже, в связи с чем начисления по налогу на прибыль организаций на сумму не включенного в состав доходов НДС в размере 921.834 руб. является неправомерным".

Довод апелляционной жалобы о неполном восстановление сумм НДС с остаточной стоимости "погибших" основных средств, что привело к занижению налоговой базы по НДС, не принимается судом.

Общество при возникновении с застрахованными транспортными средствами страхового случая (ДТП), в котором страховщиком установлена их конструктивная гибель, выбирая вариант страховой выплаты с передачей права собственности на годные остатки (поврежденное транспортное средство), определяло стоимость передаваемого по соглашению об отказе от права собственности имущества на основании отчета об оценке рыночной стоимости независимого эксперта и после передаче имущества не восстанавливало ранее заявленный в состав вычетов НДС при покупке транспортного средства пропорционально его остаточной стоимости, считая, что в данном случае произошла операция по реализации имущества, облагаемая НДС на основании статей 39, 146 НК РФ, с исчислением налога в выставленной страховщику счету-фактуре, соответственно, основания для применения пункта 3 статьи 170 НК РФ не имеется.

Суд, рассмотрев сущность операций, с учетом ранее установленных обстоятельств и толкования положений гражданского и налогового законодательства в отношении страховой выплаты при ДТП с конструктивной гибелью имущества и передачей годных остатков страховщику, соглашается с налогоплательщиком по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам, подлежат восстановлению в случаях: 1) передачи имущества в уставной капитал; 2) дальнейшего использования товаров (работ, услуг), в том числе основных средств для осуществления операций указанных в пункте 2 настоящей статьи (приобретение товаров для операций по реализации не подлежащих налогообложению, местом реализации которых не является территория Российской Федерации, приобретение товаров лицами не являющимися налогоплательщиками, для операций по реализации, которые не признаются реализацией на основании пункта 2 статьи 146 НК РФ), а также передачи имущества правопреемнику при реорганизации или участнику договора простого товарищества в случае выдела его доли из имущества; 3) перечисление покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров.

Перечень случаев восстановления вычетов по НДС является закрытым и не подлежит расширительному толкованию. Восстановлению по подпункту 2 подлежат в отношении основных средств суммы налога в размере суммы пропорциональной остаточной стоимости, в налоговом периоде, в котором основные средства были переданы или начали использоваться для осуществления операций указанных в пункте 2. Суммы подлежащего восстановлению НДС не включаются в стоимость товаров (работ, услуг), основных средств, а учитываются в составе прочих расходов на основании статьи 264 НК РФ.

Поскольку продажа ранее приобретенных и использованных основных средств, в том на основании соглашения об отказе в праве собственности, являющимся в силу статей 431, 235, 235, 236, 454 ГК РФ договором купли-продажи имущества, на территории Российской Федерации является в силу статьи 146 НК РФ реализацией, облагаемой НДС, то оснований при такой продаже восстанавливать ранее принятый в состав вычетов НДС при приобретении основных средств у налогоплательщика - продавца не имеется, соответственно, начисление в оспариваемом решении НДС в размере 2 455 437 руб (пропорционально остаточной стоимости) является неправомерным.

По пункту 1.2.2 (налог на прибыль) и пункту 3.2 (НДС) оспариваемого решения налоговый орган установил, что Общество в нарушении статьи 252 НК РФ неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2009 год затраты на рекламные услуги ООО "Гринком" (1 224 550 руб. 63 коп.), ООО "Эталон" (483 100 руб. 51 коп.) на общую сумму 1 707 651 руб. 14 коп., а также в нарушении статей 169, 171, 172 НК РФ неправомерно включило в состав вычетов предъявленный этими компаниями НДС в общем размере 307 377 руб. 20 коп. (ООО "Гринком" - 220 419 руб. 11 коп., ООО "Эталон" - 86 958 руб. 09 коп.), что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога на прибыль организаций в размере 409 836 руб., НДС в размере 307 377 руб.

При этом доводы апелляционной жалобы сводятся к указанию на несоблюдение Заявителем должной осмотрительности, подписание со стороны контрагентов первичных документов неустановленными людьми, фактическое неоказание контрагентами Заявителю, предусмотренных договорами услуг, контрагенты имеют признаки фирм-однодневок.

Суд не принимает данные доводы.

Основной деятельностью Общества с даты создания (2005 год) являлось передача транспортных средств в лизинг юридическим и физическим лицам, в 2008 году Наблюдательным советом было принято решении о развитии нового вида деятельности - финансовой аренды (лизинга) оборудования. Поскольку налогоплательщик не имел клиентской базы в отношении продавцов (производителей) оборудования, а также потенциальных покупателей оборудования через лизинг (лизингополучателей), данная сфера деятельности была новой, то для поиска потенциальных клиентов и производителей оборудования, которые могли бы рекомендовать клиентам покупать оборудованием через лизинг с помощью Общества, налогоплательщиком были заключены:

- соглашение об оказании рекламных и промоутинговых услуг от 03.12.2008 г. с ООО "Гринком", в лице генерального директора Разумеева Н.В., по которому исполнитель обязуется оказывать рекламные и промоутинговые услуги, связанные с информированием неограниченного круга потенциальных клиентов о составе лизинговых услуг заказчика (лизинговой компании), ее лизинговых схемах, стоимости лизинговых услуг, оказывать иные необходимые услуги и действия, требующиеся для выбора клиентом лизинговой компании в качестве лизингодателя имущества (пункт 2.1), вознаграждение за оказанные услуги исходя из заключенных в течение месяца договоров купли-продажи имущества и договоров лизинга (только после передачи имущества), определяется как процент от стоимости приобретенного и переданного в лизинг имущества (от 0,5% до 1%) - пункт 3.2;

- соглашение об оказании рекламных и промоутинговых услуг от 28.11.2008 г. с ООО "Эталон", в лице генерального директора Самойлова В.И., с аналогичными соглашению от 03.12.2008 г. условиями.

В рамках заключенного соглашения с ООО "Гринком" Общество приобрело у ООО "Гейдельберг-СНГ" (продавец) в период с 03.12.2008 г. по 30.04.2009 г. полиграфическое оборудование на сумму 77 750 822 руб. по договорам купли-продажи и передало его в лизинг ООО "КОЛОР и Т" по договорам лизинга (том 4 л.д. 65-105, том 5 л.д. 65-125, том 6, том 7 л.д. 1-31), также у ООО "Гейдельберг-СНГ" приобретено в период с 01.05.2009 г. по 30.06.2009 г. полиграфическое оборудование на сумму 66 746 151 руб. по договорам купли-продажи и передано в лизинг ООО "Петровский парк" по договорам лизинга (том 7 л.д. 32-100). Рекламные и промоутинговые услуги ООО "Гринком" по поиску клиентов и продавцов оборудования (производителей) за декабрь 2008 года - июнь 2009 года были приняты по актам от 30.04.2009 г. и от 30.06.2009 г., в которых перечислены все данные о приобретенном и переданном в лизинг имуществе, исполнителем выставлены счета-фактуры, оплаченные платежными поручениями (том 4 л.д. 81-89).

В рамках соглашения с ООО "Эталон" Общество приобрело у ООО "ТБС инжиниринг" полиграфическое и электронное оборудование за период с 29.11.2008 г. по 30.01.2009 г. на сумму 114 011 720 руб. по договорам купли-продажи и передало его в лизинг ООО "СИТРОНИКС Смарт Технологии" по договорам лизинга (том 4 л.д. 106 - 136, том 5 л.д. 1-64).

Услуги по поиску клиентов и информированию их о лизинговой компании, оказанные ООО "Эталон", приняты по акту от 30.01.2009 г., с перечислением данных о приобретенном и переданном в лизинг оборудовании, исполнителем выставлена счет-фактура, оплаченная платежным поручением (том 4 л.д. 102-105).

Налоговый орган, отказывая в признании расходов и вычетов в отношении ООО "Гринком", ООО "Эталон", указывает на следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды: 1) генеральный директор ООО "Гринком" Разумеев Н.В. согласно письма Отдела по налоговым преступлениям УВД по ЮАО г. Москвы от 07.07.2010 г. (том 1 л.д. 89) был приговорен к лишению свободы сроком на 2 года 1 месяц по статье 161 Уголовного кодекса Российской Федерации "грабеж" 18.02.2008 г. (дата ареста), соответственно, не мог участвовать в заключении и исполнении соглашения; 2) встречными проверками ООО "Гринком" (том 1 л.д. 75-79), ООО "Эталон" (том 1 л.д. 80) установлено, что компании - исполнители сдают налоговую отчетность с "минимальными" показателями, по месту регистрации не находятся, деятельности фактически не осуществляют, имущества и активов не имеют, являются "фирмами - однодневками"; 3) генеральные директора лизингополучателей ООО "КОЛОР и Т" Козинкин Е.А. (том 1 л.д. 68-74), ООО "Петровский парк" Каневский В.С. (том 1 л.д. 64-67), ООО "СИТРОНИКС Смарт Технологии" Гаев В.Д. (протокол допроса свидетеля в дело не представлен) на допросах показали, что при поиске лизинговой компании, выборе Общества в качестве лизингодателя оборудования и заключении с ним договоров лизинга посредники не использовались, с организациями ООО "Гринком" и ООО "Эталон" они не знакомы, граждан Разумеева Н.В. и Самойлова В.И. не знают и с ними переговоров не вели.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09, от 25.05.2010 г. N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговый орган в качестве доказательства недостоверности сведений указанных в первичных документах подтверждающих совершение хозяйственных операций по приобретению рекламных и промоутинговых услуг компанией - исполнителем ООО "Гринком" указал на письмо Отдела по налоговым преступлениям УВД по ЮАО г. Москвы от 07.07.2010 г. (том 1 л.д. 89), согласно которому Разумеев Н.В. с 18.02.2008 г. находился под арестом по обвинению в грабеже (статья 161 УК РФ), поэтому, по мнению Инспекции, он не мог с этого момента подписывать соглашение и оказывать рекламные услуги, в отношении второй компании - исполнителя ООО "Эталон" никаких доказательств недостоверности документов (соглашения, актов и счетов-фактур) не представлено (допрос свидетеля Самойлова В.И. не проводился).

При этом, суд критически относится к письму Отдела по налоговым преступлениям УВД по ЮАО г. Москвы от 07.07.2010 г., поскольку к нему не приложены процессуальные документы подтверждающие отраженную в нем информацию: об аресте Разумеева Н.В., помещении под стражу (постановление суда), приговор суда, сведения о содержании под стражей с даты ареста по дату приговора и до его фактического исполнения (информация из территориального органа ФСИН России), без которых письмо в силу уголовного процессуального законодательства (УПК РФ) и статей 67, 68 АПК РФ не является допустимым доказательством. Инспекция допроса Разумеева Н.В. в порядке статьи 90 НК РФ не проводила, данных о дате вступления в силу приговора суда не представила, тот факт, что он был арестован 18.02.2008 г. не свидетельствует о невозможности ведения предпринимательской деятельности, с учетом возможного освобождения под подписку о невыезде или под залог, а также вынесение приговора с условным сроком или условно-досрочное освобождение из заключения.

Следовательно, фактически Инспекция не представила доказательств опровергающих достоверность документов подтверждающих совершение сделок со спорными контрагентами (подписание соглашений, актов и счетов-фактур).

Доводы Инспекции об отсутствии фактического оказания услуг по рекламе лизинговой деятельности Общества и поиску клиентов со ссылкой на протоколы допросов свидетелей - генеральных директоров ООО "КОЛОР и Т" Козинкин Е.А. (том 1 л.д. 68-74), ООО "Петровский парк" Каневский В.С. (том 1 л.д. 64-67), ООО "СИТРОНИКС Смарт Технологии" Гаев В.Д. (протокол допроса свидетеля в дело не представлен) судом не принимается в виду следующего.

Особенностью заключения договоров лизинга и поиска лизинговой компанией клиентов для передаче имущества (в данном случае оборудования) в лизинг является взаимодействие потенциальных лизингополучателей имущества не с лизинговой компанией напрямую, которая должна по требованию лизингополучателей искать продавцов конкретного имущества, а именно с продавцами имущества, которые рекомендуют покупателям покупку имущества через лизинг и конкретную лизинговую компанию, что соответствует сущности лизинговой деятельности отраженной в Федеральном законе от 29.10.1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)".

Целью заключения соглашений с ООО "Гринком" и ООО "Эталон" был именно поиск крупной компании - продавца или производителя оборудования, предложение этой компании (компаниям) работать с Обществом через лизинг, что является взаимовыгодным как для продавца, клиенты которого скорее будут готовы купить дорогостоящее оборудование через лизинг, нежели платить сразу единовременно, так и для лизинговой компании - лизингодателя, которая приобретает клиентов, поставляемых фактически продавцом оборудования.

Из допроса Каневского В.С. следует, что ему предложили покупать полиграфическое оборудование через лизинг компания - продавец (ООО "Гейдельберг-СНГ"), что свидетельствует о наличии договоренности между лизинговой компанией (Обществом) и компанией - продавцом оборудования (ООО "Гейдельберг-СНГ"), которую "нашел" ООО "Гринком". Аналогичным образом и с компанией - продавцом ООО "ТБС инжиниринг".

Ссылка налогового органа на отсутствие участие в переговорах спорных контрагентов в данном случае не свидетельствует об отсутствии их участия при рекламировании и представлении лизинговой компании - потенциальным продавцам имущества (в данном случае полиграфического и электронного оборудования), в виду не проведения встречных проверок компаний - продавцов (ООО "Гейдельберг-СНГ" и ООО "ТБС инжиниринг"), а также допросов их генеральных директоров и работников, ответственных за взаимодействие с покупателями и лизинговыми компаниями (менеджеры по продажам).

Более того, сам по себе допрос генерального директора компании - лизингополучателя не свидетельствует о невозможности участия прямо или косвенно спорными контрагентами в выборе лизинговой компании и заключении с ней договора лизинга, поскольку сам выбор мог производиться и скорее всего производился не руководителем, а исполнителем (менеджером по покупкам - поставщика). При этом, в любом случае даже поиск лизинговой компании через сеть Интернет предполагает размещение рекламы, в которой указывается на конкретный перечень оборудования и данные о производителях и продавцах, что предполагает договоренность между лизинговой компанией и продавцом (производителем) оборудования.

Согласно представленным соглашениям, актам приемки-передачи услуг, а также анализу заключенных с использованием ООО "Гринком" и ООО "Эталон" договоров лизинга спорные комтрагенты - исполнители не должны участвовать в переговорах (могут по предложению заказчика), их задача информировать о существовании лизинговой компании, ее возможностях и найти для нее потенциальных продавцов оборудования, что и было сделано.

Общество в качестве реальности оказания ООО "Гринком" и ООО "Эталон" рекламных и промоутинговых услуг представило заключенные договора лизинга, по условиям которых передаваемое в лизинг оборудование закупалось всего у двух крупных продавцов - производителей (дилеров) оборудования - ООО "Гейдельберг-СНГ" и ООО "ТБС инжиниринг", вознаграждение рассчитывалось исходя из покупки оборудования (то есть зависело от заключаемых договоров купли-продажи) и исчислялось в процентах от стоимости сделки, что является доказательством не только реальности и экономической осмотрительности, но также свидетельствует о наличии делового смысла и цели при принятии услуг.

В доказательство проявление должной осмотрительности при заключении соглашений с ООО "Гринком" и ООО "Эталон" Общество представило полученные от них до заключения сделок регистрационные документы, включая решения (протоколы) назначения генеральных директоров (том 4 л.д. 69-80, 94-101).

Инспекция в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ достоверных и достаточных доказательств отсутствия реального оказания ООО "Гринком" и ООО "Эталон" рекламных и промоутинговых услуг не представило, документы представленные в материалы дела и полученные в ходе выездной проверке частично не являются допустимыми доказательствами (письмо УВД), частично не опровергают факт оказания услуг (допросы директоров - лизингополучателей), иных доказательств подтверждающих, в том числе не достоверность первичных документов налоговый орган также не представил.

Довод об отсутствии исчисления в налоговой отчетности ООО "Гринком" и ООО "Эталон" выручки от реализации услуг со ссылкой на проведенные встречные проверки судом не принимается, поскольку из анализа представленных справок о проведеных встречных проверках (том 1 л.д. 75-80) следует, что обе организации являются действующими, сдавали отчетность, в том числе за 2008 и 2009 год, соответственно, данные налоговых органов по месту их учета, в совокупности с анализом выписок по расчетным счетам (том 1 л.д. 96-143) опровергает вывод Инспекции, что спорные компании являются "фирмами - однодневками".

Следовательно, судом установлено, что Общество правомерно включило в состав расходов и вычетов затраты и суммы НДС по оказанным ООО "Гринком" и ООО "Эталон" рекламным и промоутинговым услугам, налоговый орган достоверных доказательств получения в связи с взаимоотношениями с указанными организациями необоснованной налоговой выгоды не представил, в связи с чем, начисление по налогу на прибыль организаций и НДС по данным организациям в оспариваемом решении является неправомерными.

Таким образом, решение от 12.11.2010 г. N 05-15/710/21563 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 475 442 руб., НДС в размере 1 810 073 руб., соответствующих пеней и штрафов, уменьшения возмещения НДС в размере 952 741 руб., уменьшения заявленного налогоплательщиком убытка за 2008 год в размере 270 783 руб. является незаконным, противоречащим НК РФ, ГК РФ и Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.05.2011 г. по делу N А40-10959/11-107-49 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа

Председательствующий судья:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько