Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2011 г. N 15АП-7047/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-381/2011

11 августа 2011 г.

15АП-7047/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Пономаревой И.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Войновым А.В.

при участии:

от истца - представитель Кавелина О.Г. по доверенности от 14.01.2011;

от ответчика - представитель Чертов И.И. по доверенности от 28.07.2011; представитель Ловицкая С.В. по доверенности от 11.01.2011; представитель Диденко Д.В. по доверенности от 07.09.2010;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" в лице филиала "Ростовский" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.05.2011 по делу N А53-381/2011

по иску - ООО "Баркас"

к ответчику - ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" в лице филиала "Ростовский" о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами принятое в составе судьи Суденко А.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Баркас" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Новошахтинский завод нефтепродуктов" в лице филиалы "Ростовский" о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами в общей сумме 1573703 руб. 60 коп.

Решением от 16.05.2011 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 1284475 рублей задолженности и 341466 руб. 59 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решение мотивировано тем, что истцом выполнены работы, работы приняты, оплата выполненных работ не произведена. Ответчиком не представлено доказательств того, что при выполнении работ подрядчиком нарушена технология их производства. Материал для выполнения работ выбран заказчиком и проектировщиком, на момент производства работ подрядчику представлены документы, подтверждающие качество материала. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств, к ответчику применена ответственность, предусмотренная статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что истцом не представлено доказательств наличия недостатков в переданном для выполнения работ материале. Подрядчик принял материал без замечаний, об условиях эксплуатации объекта и выполнения работ был извещен. Представленный для выполнения работ материал использован подрядчиком без проверки на соответствие требованиям СНиП. Работы выполнялись при относительной влажности воздуха более 90 % и осадках в нарушение пункта 4.3.5 технологической инструкции по нанесению эмали ТИ 001С-2009, пункта 5.2 проекта и пункта 1.10 СНиП 3.04.03-85. Эксплуатация объекта в настоящее время невозможна по вине подрядчика. По мнению заявителя, судом не дана оценка доводам о нарушении подрядчиком технологии выполнения работ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал, заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве, против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы возразил.

В судебном заседании апелляционной инстанции 28.07.2011 был объявлен перерыв до 04.08.2011 до 17 час. 45 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 02.10.2009 между сторонами заключен договор подряда N 30/10 (т. 1 л.д. 34-40), согласно которому ООО "Баркас" (порядчик) обязалось выполнить из материалов ОАО "НЗНП" (заказчик) работы по нанесению огнезащитной эмали "Тексотерм" на стойки нижних полетных балок на объекте "Эстакады продуктопроводов, эстакады технологические Терминала нефтепродуктов с причальным комплексом на Левом берегу р. Дон в г. Ростов-на-Дону" в соответствии с проектной документацией N 024-48 КМ, 024-49 КМ, 024-68 КМ, 024-70 КМ, 024-74 КМ. СМ 024-106 КМ, 024-108 КМ, условиями настоящего договора, заданием заказчика, документами, являющимися приложениями к настоящему договору, нормами (включая СНиП), а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1.2 договора содержание и объем работ указаны в смете (приложение N 1 - т. 1 л.д. 41-42). На результат работ устанавливается гарантийный срок 24 месяца с момента пуска объекта - терминала нефтепродуктов в промышленную эксплуатацию (пункт 1.3).

В пункте 3.1 договора стороны определили срок выполнения работ: с момента подписания настоящего договора, не позднее 14 дней с момента начала выполнения работ. Общая продолжительность работ составляет 14 календарных дней. Стоимость работ по договору составляет 3699373 руб. 51 коп. Стоимость работ не включает стоимость поставки материалов заказчика - эмали Тексотерм и сольвента.

Согласно пункту 5.1 договора по окончании всех работ заказчик обязан принять выполненные работы, за исключением случаев, когда он вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или отказаться от исполнения договора. Работы считаются выполненными с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ в полном объеме.

По ведомости предоставленных материалов заказчик передал подрядчику эмаль Тексотерм и сольвент на общую сумму 4618802 руб. 30 коп. (т. 1 л.д. 43).

По дополнительному соглашению N 1 от 26.11.2009 к договору в связи с увеличением объема работ стороны определили общую цену работ в размере 4270084 руб. 11коп.

Во исполнение названного договора подрядчик выполнил работы на общую сумму 4270084 руб. 11 коп. Работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ N 1/30 от 04.12.2009, N 2/30 от 04.12.2009, N 3/30 от 04.12.2009, N 4/30 от 04.12.2009, N 5/30 от 04.12.2009, N 6/30 от 04.12.2009, N 7/30 от 04.12.2009 (т. 1 л.д. 59-81).

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ в полном объеме, ООО "Баркас" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу названных норм основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком. Факт выполнения работ сторонами не оспаривается.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затратах формы КС-3 подписаны со стороны заказчика директором филиала ОАО "НЗНП" Семеновым А.Д. без замечаний и возражений по срокам, качеству и объемам выполненных работ.

В материалах дела также имеются акты сверки взаиморасчетов между сторонами по состоянию на 01.09.2010, 31.03.2010, 11.11.2010, 30.09.2010 (т. 1 л.д.82-85), которые свидетельствуют об отражении задолженности за выполненные работы в бухгалтерском учете ответчика.

В пункте 4.2 спорного договора установлено, что оплата выполненных работ осуществляется в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ в полном объеме.

Размер задолженности за выполненные работы - 1284475 руб. 11 коп. определен истцом с учетом аванса и произведенной частичной оплаты задолженности. Как отмечено выше, работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ от 04.12.2009, следовательно, обязательства по оплате работ в соответствии с пунктом 4.2 договора должны быть исполнены до 11.12.2009.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что работы выполнены некачественно, использование результата работ по его назначению не представляется возможным.

В пунктах 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ и их объему, принятых им по двустороннему акту.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В обоснование своих возражений ответчик ссылается на дефектовочные акты, составленные с участием представителя подрядчика в апреле 2010 года, в которых отражено, что в результате обследования спорных объектов обнаружены места очагового разрушения огнезащитного покрытия (т. 1 л.д. 92-97).

Подрядчик письмом исх. N 135 от 09.09.2010 гарантировал выполнение весной 2011 года работ по ремонту огнезащитного покрытия металлоконструкций с нанесением покрывного защитного слоя на спорном объекте (т. 1 л.д. 88).

Впоследствии, подрядчик письмом исх. N 127/12 от 24.12.2010 отказался от принятых на себя обязательств со ссылкой на то, что разрушение покрытия произошло по причине предоставления заказчиком непригодного для выполнения работ в условиях открытой атмосферы материала - эмаль Тексотерм (т. 1 л.д. 89).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

По заказу ОАО "НЗНП" ГУ Южный региональный центр судебной экспертизы проведено исследование огнезащитного лакокрасочного покрытия металлических конструкций.

Согласно заключению о результатах исследования N 3317/06-5 от 08.10.2010 покрытие - краска Тексотерм является ограниченно атмосферостойким, так как под воздействием воды происходит его разрушение, сопровождающееся вымыванием состава одного из компонентов (пентаэритрита). Дефекты покрытия металлических конструкций (трещины, вспучивание, отслоение верхнего слоя лакокрасочного материала) обусловлены слабой адгезией слоя покрытия с подложкой (грунтом). Слабая адгезия может являться как следствием нарушения технологии нанесения, так и негативным свойством самого лакокрасочного материала (т. 1 л.д. 104-119).

В заключении N 6/295 от 06.07.2010 ООО "Проектстройсервис" указано, что разрушение огнезащитного покрытия металлических конструкций произошло в результате отсутствия защитного покрывного слоя на огнезащитном покрытии, впитыванием влаги и последующего за этим вспучивания (т. 2 л.д. 40-45).

Суд первой инстанции не принял указанные заключения как доказательства нарушения подрядчиком технологии производства работ.

Вывод ГУ Южный региональный центр судебной экспертизы о возможном нарушении технологии производства работ не является однозначным. Дать ответ в категоричной форме экспертам не представилось возможным по причине отсутствия образца покрытия заведомо хорошего качества.

При этом, выводы относительно возможного нарушения технологии производства работ оценен судом первой инстанции с учетом заключения ООО "Проектстройсервис", в котором указано, что решение по применению эмали "Тексотерм" для создания огнезащитного покрытия, подверженного прямому воздействию атмосферных осадков, без перекрытия его защитным слоем атмосферостойкой эмали - ошибочно в связи с отсутствием в ТИ 001С-2009, предоставленных ОАО "НЗНП" на дату выполнения работ, прямых указаний по эксплуатации покрытия в соответствующих условиях.

Кроме того, в экспертном заключении ООО "Экспертное учреждение "Северокавказский центр экспертиз" N 2010/462 от 25.11.2010 сделан вывод о том, что причинами разрушения огнезащитной эмали "Тексотерм" является несоответствие технологии нанесения огнезащитной эмали "Тексотерм" и отсутствие покрывного (финишного) слоя при нанесении на металлоконструкции.

В договоре не предусмотрено нанесение покрывного слоя при нанесении эмали Тексотерм на поверхности, данное условие также не предусмотрено сметой.

По акту осмотра опытных образцов огнезащитного покрытия от 17.03.2011 эмаль "Тексотерм", нанесенная на металлоконструкции в октябре 2010 года, при строжайшем соблюдении требований технологической инструкции и нанесении на эмаль покрывного слоя, разрушилась в марте 2011 года.

Таким образом, указанные выше обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что предполагаемые экспертами ГУ Южный региональный центр судебной экспертизы выводы о нарушении технологии выполнения работ сводятся к отсутствию покрывного слоя для предупреждения воздействия на слой эмали Тексотерм влаги. Однако, такие указания заказчиком не выдавались, в смете работы по нанесению покрывного слоя не предусмотрены.

Согласно статье 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В ходе производства работ сторонами подписывались акты освидетельствования скрытых этапов работ, отклонения от утвержденной схемы производства работ в актах не указаны (т. 2 л.д. 51-54). В актах представители сторон совместно освидетельствовали каждый из этапов работ, а именно: 1. Механическая очистка от старого огнезащитного покрытия, 2. Обеспыливание и обезжиривание поверхности, 3. Нанесение первого слоя огнезащитного материала, 4. Нанесение второго слоя огнезащитного материала. Проводился инструментальный замер толщины каждого слоя покрытия электронным толщиномером. Этими актами зафиксировано соблюдение истцом технологии нанесения эмали "Тексотерм", акты подписаны представителями заказчика и подрядчика.

Согласно актам освидетельствования скрытых работ, толщина каждого сухого слоя во всех случаях составляла 530 мкм, всего наносилось в 2 слоя, что соответствует технологической карте, согласно которой, окраска осуществляется в 2-3 слоя, толщина покрытия составляет 1060 мкм, допустимые отклонения от толщины покрытия составляют + 10%.

В технологической инструкции на "Тексотерм" от 19.06.2009, предоставленной подрядчику перед началом производства работ, отсутствовали указания на необходимость применения покрывного слоя на нанесенный огнезащитный материал.

Процесс выполнения работ и соблюдение технологии, постоянно контролировался представителями ответчика и представителем организации осуществляющей технический надзор.

Готовое покрытие, согласно действующему законодательству, предъявлено к сдаче представителям МЧС России и принято в эксплуатацию по акту.

Из материалов дела следует, что выбор схемы огнезащитного покрытия и материалов осуществлялся ответчиком и проектировщиком - ОАО "ЛУКОЙЛ-Ростовнефтехимпроект".

Согласно статье 713 Гражданского кодекса Российской Федерации, если результат работы не был достигнут либо достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоре соответствующего условия не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы.

В данном случае материал для выполнения спорных работ - эмаль Тексотерм предоставлялся заказчиком работ.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что материал - эмаль Тексотерм приобретен ОАО "НЗНП" по договору поставки N 555 от 19.06.2009, заключенному с ООО "Аргус" за два месяца до заключения спорного договора на выполнение работ с использованием указанного материала (т. 2 л.д. 7-11). Материал передан ОАО "НЗНП" от продавца по товарным накладным N 1192 от 05.10.2009, N 1193 от 05.10.2009, N 1191 от 02.10.2009, N 1228 от 12.10.2009, N 1220 от 10.10.2009, N 1265 от 19.10.2009, N 1286 от 21.10.2009, N 1296 от 26.10.2009, N 1328 от 02.11.2009, N 1327 от 02.11.2009, N 1421 от 08.11.2009, N 1423 от 26.11.2009 (т. 2 л.д. 15-26).

Ссылка заявителя жалобы на то, что проектом предусмотрено выполнение работ иным материалом - эмаль Тексотерм А, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как претензии о применении материала подрядчиком иной марки в деле отсутствуют, акты освидетельствования скрытых работ подписаны, работы выполнены с использованием материала той марки, который передан заказчиком.

Подрядчику также передавались документы, подтверждающие качество переданного заказчиком материала и его соответствие ТУ 2313-003-83351197: паспорт качества, сертификат пожарной безопасности (т. 2 л.д. 72-74), технологическая инструкция, технологический проект 01-09-СК-ОК, санитарно-эпидемиологическое заключение. В указанных документах отсутствует указание на невозможность применения материала при выполнении работ по огнезащитному покрытию металлических конструкций подвергающихся воздействию окружающей среды.

Поскольку заказчиком представлялись документы, подтверждающие качество переданного материала, у подрядчика отсутствовали основания для приостановления производства работ в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. Непригодность материала для выполнения работ относительно объектов, на которые воздействует атмосфера, не была для подрядчика очевидной и не могла быть установлена в ходе выполнения работ, поскольку, как отмечено выше, впервые претензии по качеству заявлены в апреле 2010 года.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Заказчик при составлении актов освидетельствования скрытых работ осуществлял контроль и надзор за выполнением работ на всем протяжении их выполнения. Заявлений о несоблюдении истцом условий договора подряда, либо отступлений истцом от проектной документацией ответчиком акты не содержат.

Работы выполнялись с соблюдением установленных требований, о чем свидетельствуют представленные в дело простоя работ в связи с неблагоприятными погодными условиями. Выполнение работ при неблагоприятных погодных условиях не допускалось. Доказательств обратного заказчиком не представлено.

Кроме того, представленными самим ответчиком в дело заключениями экспертиз установлено, что разрушение покрытия произошло в связи с непригодностью представленного заказчиком материала.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Ответственность за неисполнение денежного обязательства предусмотрена в статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

В пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.12.2009 по 10.01.2011 исходя из учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации 7,75 % годовых, действующая на день предъявления иска. Период просрочки оплаты определен истцом 385 дней.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами исходя из учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день принятия решения - 8,25 % годовых за период с 11.12.2009 по 10.05.2011, что составляет 341466 руб. 59 коп.

Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами проверен судом первой инстанции и признан правильным, возражений относительно данной части решения в апелляционной жалобе не содержится, Контррасчет не представлен.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований обоснован, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

В суде апелляционной инстанции ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения фактически выполненных подрядчиком объемов работ.

Судом апелляционной инстанции ходатайство рассмотрено и отклонено ввиду следующего.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела ходатайство о назначении судебной экспертизы ответчиком не заявлялось.

При этом в ходатайстве о назначении экспертизы заявитель указывает вопросы относительно объема выполненных работ, а не определения качества выполненных работ и (в случае наличия) причин возникновения недостатков.

Доводы о несоответствии объема фактически выполненных работ, указанным в актах о приемке выполненных работ, в суде первой инстанции не заявлялись и не указывались. Возражения заказчика против удовлетворения исковых требований относились только к претензиям к качеству выполненных работ.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.05.2011 по делу N А53-381/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Пономарева И.В. Чотчаев Б.Т.