Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2011 г. N 08АП-5110/11

город Омск

17 августа 2011 г.

Дело N А75-3538/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5110/2011) общество с ограниченной ответственностью "Экона" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.06.2011 по делу N А75-3538/2011 (судья Шабанова Г.А.), принятое по заявлению Службы по контролю и надзору в сфере здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

к обществу с ограниченной ответственностью "Экона" (ОГРН 1108602003113, ИНН 8602168950)

о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Служба по контролю и надзору в сфере здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Служба, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Экона" (далее - ООО "Экона", общество) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленное административным органом требование и привлек ООО "Экона" к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначив наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. При этом арбитражный суд исходил из наличия в действиях ООО "Экона" события указанного административного правонарушения, а также вины общества в его совершении.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Экона" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования. В обоснование апелляционной жалобы ООО "Экона" указывает на неправомерное отклонение судом первой инстанции доводов ООО "Экона" о недоказанности факта реализации трех упаковок лекарственного препарата "Седал-М N 20 таблеток", а также обнаружении сотрудниками аптеки двух недостающих в момент проверки упаковок указанного лекарственного средства.

Кроме того, ООО "Экона" ссылается на неизвещение законного представителя общества - директора управляющей организации ООО "Фармаимпекс - Управляющая компания" Харьковой М.А. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. По утверждению общества, составление протокола N 16/11-Ф об административном правонарушении от 10.05.2011 в присутствии Мухаметшина Р.З., действующего на основании общей доверенности, является нарушением прав общества, предоставленным ему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В представленном до начала судебного заседания отзыве административный орган просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ООО "Экона" - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

22.04.2011 Управлением Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре проводилось оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" в аптеке ООО "Экона", расположенной по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Энгельса, д. 3.

В ходе проведенной проверки установлено, что специалист аптеки Збарицкий А.С. отпустил три упаковки кодеинсодержащего лекарственного препарата "Седал-М N 20 таблеток" (л.д. 28-53). Материалы проверки были направлены в адрес Службы для принятия решения (л.д. 27).

Указанные обстоятельства послужили основанием для проведения в отношения общества внеплановой проверки, по результатам которой составлен акт от 03.05.2011 N 96 и протокол N 16/11-Ф от 10.05.2011 об административном правонарушении (л.д. 8-12).

На основании указанного протокола административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Экона" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

06.06.2011 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое ООО "Экона" в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

При этом согласно примечанию к указанной статье понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и статьей 8 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" фармацевтическая деятельность входит в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Исходя из положений статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия при осуществлении фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее -Положение).

В силу пункта 5 Положения под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 настоящего Положения.

Согласно подпункту "г" пункту 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности является, в том числе соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения (аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности), правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, требований части 3 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" и установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты.

В соответствии с частью 3 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" правила отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики, нормативно-правовому регулированию, контролю и надзору в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также в области противодействия их незаконному обороту.

На основании пункта 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, который согласуется с пунктом 6.1 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" (ОСТ 91500.05.0007-2003), утвержденного приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Согласно пункту 2.1 приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785 "О порядке отпуска лекарственных средств" все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Пунктом 2.5 названного приказа установлено, что лекарственные средства, содержащие наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры и включенные в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, подлежат отпуску аптечными учреждениями в количестве не более 2-х упаковок потребителю.

Статья 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых органы, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевших, свидетелей, заключениями экспертов, вещественными доказательствами.

Как было установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами административного дела, в ходе проверки был выявлен факт продажи провизором Збарицким А.С. лекарственного препарата "Седал-М N 20 таблеток", содержащего "Кодеин", в количестве 3 упаковок.

Указанное подтверждается протоколом осмотра покупателя наркотических средств от 22.04.2011, протоколом добровольной выдачи наркотических средств от 22.04.2011, протоколом обследования помещений от 22.04.2011, объяснениями Батурина Е.Ю., Харюк И.О., Багишева И.П. от 22.04.2011, а также вещественными доказательствами - изъятыми в ходе проверки упаковками лекарственного средства "Седал-М N 20 таблеток" со штрихкодами ООО "Экона", приобщенными к материалам дела, показаниями оперуполномоченного отдела по контролю за легальным оборотом наркотиков Управления ФСКН России по ХМАО-Югре Костырева П.Д., допрошенного в судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетеля.

Доводы ООО "Экона" о недоказанности факта реализации трех упаковок лекарственного средства "Седал-М N 20 таблеток" со ссылкой на отсутствие в кассе ООО "Экона" купюры достоинством 500 руб., использованной при проверочной закупке, и наличие кассового чека, согласно которому была реализована лишь одна упаковка лекарственного препарата, судом апелляционной инстанции расцениваются как несостоятельные.

Аналогичные, по сути, доводы заявлялись ООО "Экона" в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и были обоснованно отклонены судом.

Так, из протокола обследования помещений и объяснений продавца Збарицкого А.С. следует, что согласно документации на момент проверки в аптеке должно находиться 134 упаковки лекарственного средства "Седал-М N 20 таблеток", в наличии их оказалось 132 упаковки, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о реализации ООО "Экона" именно трех упаковок препарата "Седал-М N 20 таблеток" (1 упаковка, стоимость которой пробита в чеке, + 2 отсутствующих упаковки).

Ссылка ООО "Экона" в апелляционной жалобе на то, что две недостающие упаковки лекарственного средства были обнаружены сотрудниками аптеки в тот же день, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств своего утверждения обществом представлено не было ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Отсутствие в кассе ООО "Экона" купюры достоинством 500 руб., использованной при проверочной закупке, по верному замечанию суда первой инстанции, не имеет правового значения при рассмотрении настоящего заявления.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае, получив лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, ООО "Экона" приняло на себя обязательства по соблюдению требований и условий такой деятельности. Одним из данных требований является соблюдение правил продажи лекарственных средств.

Невыполнение требований действующего законодательства в области лицензирования юридическим лицом вследствие неправомерных действий продавца-фармацевта не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение, так как все операции по продаже товаров, осуществляемые в торговой точке общества, производятся от его имени, следовательно, именно юридическое лицо несет ответственность за соблюдение требований действующего законодательства своими работниками при осуществлении ими своих должностных обязанностей.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "Экона" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе вины в его совершении.

Доводы ООО "Экона" о нарушении административным органом требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части составления протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности от 22.04.2011 и составления протокола об административном правонарушении N 16/11-Ф от 10.05.2011 также не находят своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

При этом, в соответствии с частью 6 вышеуказанной статьи протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Поскольку при составлении протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности от 22.04.2011 (л.д. 34-37) присутствовала заведующая аптеки Ярмухаметова Н.К., права ООО "Экона", предоставленные ему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, в данной части не нарушены.

Довод ООО "Экона" о неизвещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении опровергается кассовым чеком 12 почтового отделения города Ханты-Мансийска, подтверждающим направление 29.04.2010 извещения в адрес управляющей организации общества - ООО "Фармаимпекс - Управляющая компания" (о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (л.д. 18).

При составлении протокола об административном правонарушении присутствовал представитель ООО "Экона" Мухаметшин Р.З., действующий на основании доверенности N 158 от 06.05.2011 (л.д. 17), которому разъяснены права и обязанности защитника лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, предусмотренные соответствующими статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, копия указанного документа представителю вручена, что подтверждается его подписью на указанном документе. Объяснения указанного лица в протоколе имеются (л.д. 8-10).

Доводы ООО "Экона" относительно того, что Мухаметшин Р.З. не является уполномоченным представителем общества, поскольку действует на основании общей доверенности, судом апелляционной инстанции отклоняются.

По убеждению суда апелляционной инстанции, доверенность представителя Мухаметшина Р.В., имеющаяся в материалах административного дела и соответствующая требованиям, предъявляемых к такого рода документам, возможно расценивать как надлежащее уполномочие указанного лица на представление интересов ООО "Экона" в рамках возбужденного дела об административном правонарушение. При этом апелляционный суд учитывает, что данная доверенность выдана вскоре после извещения законного представителя общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении и незадолго до его составления.

Административное наказание назначено судом первой инстанции в пределах санкции части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в минимальном размере (40 000 руб. 00 коп.) с учётом всех обстоятельств дела в пределах давностного срока привлечения к административной ответственности.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, удовлетворив заявленное административным органом требование, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

В пакете документов, приложенных к апелляционной жалобе и поданных в электронном виде, ООО "Экона" было представлено платежное поручение N 1045 от 15.06.2011 на сумму 2000 руб. 00 коп. Указанное платежное поручение не соответствует требованиям пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3. Налогового кодекса Российской Федерации" в связи с отсутствием отметки о списании денежных средств со счета плательщика в поле "Списано со счета плательщика", что не позволяет установить факт уплаты государственной пошлины в федеральный бюджет. Кроме того, подтверждение факта уплаты государственной пошлины копией платежного поручения законодательством не предусмотрено. При данных обстоятельствах справка на возврат государственной пошлины по данному платежному поручению выдана быть не может.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.06.2011 по делу N А75-3538/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер